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对《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的解读
来源: | 作者:杨德广 | 发布时间: 832天前 | 394 次浏览 | 分享到:

《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的解读


  一、如何认定内部承包合同?如何认定其效力?
  建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的,可认定为企业内部承包合同;当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主张该内部承包合同无效的,不予支持。

解读

本条是关于内部承包合同的认定标准及法律效力的规定。

建筑施工领域的内部承包模式最初产生于于上世纪八十年代,当时为促进国有建筑施工企业扭亏增效,建设行政主管部门发布行政规范性文件,允许施工企业采取内部承包的方式提高管理水平、提升经济效益。故内部承包模式虽然未在法律、行政法规层面予以直接规定,但一直为行政管理部门所允许。基于此,本条规定,内部承包合同有效。

既然承认内部承包合同的效力,那接下来的问题是,究竟如何认定内部承包合同,也就是内部承包合同的构成要件有哪些?根据本条规定,至少需满足以下几个条件:(一)内部承包合同的当事人须是承包人与其下属分支机构或在册职工;(二)内部承包合同的内容是承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工;(三)承包人在资金、技术、设备、人力等方面给予下属分支机构或在册职工支持。

需要注意的是,当内部承包中的承包主体是下属分支机构时,该下属分支机构不应该具有独立的法人资格,否则就是转包或者分包,而不是内部承包。
  二、如何认定未取得“四证”而签订的建设工程施工合同的效力?
  发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。
  发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。

解读

本条是关于未取得建设审批手续的施工合同的效力的规定。

根据本条规定,发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的,其与承包人签订的施工合同原则上无效,但在特殊情形下(即在一审法庭辩论终结前取得审批手续或经主管部门批准的)效力可以补正;发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

发包人就未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的工程与承包人签订的施工合同无效,对这一结论,理论界与实务界大多认同,但施工合同无效这一结论的法律依据究竟是什么?则是说法不一。一种观点认为是基于违反《城乡规划法》的强制性规定而无效;另一种观点认为是基于发承包双方恶意串通损害国家利益(即侵犯了国家的土地所有权)而无效。

《建筑法》第七条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。通说认为,该条规定并非效力性规范,而是管理性规范。故,发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。
??? 本条同时规定,发包人未取得建设用地使用权证的,不影响建设工程施工合同的效力。笔者认为,这样的规定显得过于简单粗糙,对于发包人未取得建设用地使用权证是否影响建设工程施工合同的效力,需要区分不同情形分别看待。
  三、如何认定当事人就工程价款计价方法所约定的条款的效力?
  建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致,但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该约定应认定有效。

解读

本条是关于建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法与建设工程计价依据不一致时效力如何认定的规定。

建设工程施工合同工程价款的确定方法,主要包括定额计价方法、清单计价方法两种。随着我国由计划经济体制向市场经济体制的转变,建筑施工领域的计价方式的变革也在不断推进,目前,传统的定额计价方法已经被清单计价方法所取代。清单计价方法又分为固定单价计价法、固定总价计价法、成本加酬金计价法三种。而建设工程计价依据主要是指国家颁布的计价定额以及工程量清单计价规范等技术标准规范。

根据本条规定,当建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法与建设工程计价依据不一致时,只要不违反法律、行政法规的强制性规定,就应该认定有效。这就是说,对于国有资金投资的建设工程,虽然依据工程量清单计价规范,其必须采用清单计价方法,但如果其未采用清单计价方法,因其并不违反法律、行政法规的强制性规定,故该约定仍然有效。
  四、如何认定当事人约定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力?
  建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。

解读

本条是关于约定的保修期低于法定最低保修期限的条款的效力的规定。

根据本条规定,建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该约定应认定无效。

《建设工程质量管理条例》规定了工程各部位的最低保修期,如果当事人双方约定的工程保修期低于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期的,该约定将因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效。对此,应该并无争议。有争议的是,如果当事人双方约定的工程保修期不低于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期,而仅低于省规定的最低期限,是否也将导致合同无效。笔者认为,该规定突破了合同法关于判断合同效力的认定标准,违反了上位法的规定,不符合司法解释的基本原则。
  五、如何认定开工时间?
  建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后,仍不具备开工条件的,应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的,应以实际开工时间确定。

解读

本条是关于开工时间确定标准的规定。

根据本条的规定,开工日期的确定,原则上以开工通知或开工报告为依据;但是,当开工通知或开工报告发出后,有证据证明仍不具备开工条件的,应以开工条件成就的时间确定开工日期;没有开工通知或开工报告的,应以其他证据认定实际开工日期。

本条是关于事实认定(即开工日期确定)的规则,属于程序法规则(即证据法规则),而非实体法规则。
  六、如何认定工期顺延?
  发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,应遵从合同的约定。

解读

本条是关于承包人未在规定时间内提出工期顺延申请应如何处理的规定。

未在规定时间内提出工期顺延申请,是否意味着工期就不能顺延?不能一概而论,需要具体问题具体分析。根据本条规定,如果施工合同中仅约定承包人应在规定时间内提出工期顺延,而未明确约定定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张不予支持。合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,发包人以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的,该主张应予支持。

本条规定符合民法的诚实信用原则和公平原则,有利于维护承包人的合法权益。
  七、发包人已经签字确认验收合格,能否再以质量问题提出抗辩,主张延期或不予支付工程价款?
  发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由,拒绝支付或要求延期支付工程价款的,该主张不能成立。但确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

解读

本条是关于发包人在签字确认验收合格后又以质量问题提出抗辩,主张延期或不予支付工程款应如何处理的规定。

根据本条的规定,除非确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格,否则,发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由拒绝支付或要求延期支付工程价款的,该主张不予支持。这意味着,确因承包人施工导致非地基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人不可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。

笔者认为,本条规定欠缺严谨性。如果在竣工验收合格后、工程款支付前,发包人以质量问题提出抗辩并主张延期或不予支付工程款,其主张能否成立,取决于客观上是否真的存在质量问题,如果经查证确实存在质量问题,则发包人主张延期或不予支付工程款有法律依据;如果经查证不存在质量问题,则发包人延期或不予支付工程款的主张不成立,发包人应该按约支付工程款,并支付延期付款的违约金。
  八、如何把握工程质量鉴定程序的启动?
  要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。

解读

本条是关于如何把握启动工程质量鉴定程序的规定。

本条规定旨在限制不必要的工程质量鉴定程序的启动。

依据本条规定确定的精神,应该严格把握工程质量鉴定程序的启动:建设工程未经竣工验收,发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的,可以启动鉴定程序。相反,如果建设工程已经竣工验收合格,或者发包人擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议的,要严格把握工程质量鉴定程序的启动。

本条是关于工程质量司法鉴定程序启动条件的规定,属于程序法规则,而非实体法规则。
  九、发包人以工程质量为由提出的对抗性主张,究竟是抗辩还是反诉?
  承包人诉请给付工程价款,发包人以工程质量不符合合同约定或国家强制性的质量规范标准为由,要求减少工程价款的,按抗辩处理;发包人请求承包人赔偿损失的,按反诉处理。

解读

本条是关于发包人以工程质量不合格为由提出对抗性主张时法院应如何处理的规定。

根据本条的规定,承包人诉请给付工程价款,发包人以工程质量不合格为由提出对抗性主张,如果是发包人要求减少工程价款的,按照抗辩处理;如果是发包人请求承包人赔偿损失的,则按反诉处理。

抗辩与反诉的区别在于,抗辩事实与理由应该在本诉中审理,而反诉事实与理由不能在本诉中审理,应该在反诉程序中审理。

本条属于程序法规则,而非实体法规则。
  十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据?
  双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。

解读

本条是关于工程量、工程价款结算依据认定标准的规定。

根据本条规定,双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对帐签证以及其他往来函件、记录等书面证据,可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。也就是说,当事人就建设工程施工过程中达成合意的书面证据,可以作为工程量计算和工程价款认定的依据。

问题是,当事人就建设工程施工过程中达成合意的言辞证据,是否可以作为工程量计算及工程价款认定的依据呢?笔者认为,在建设工程施工过程中达成的言辞合意,只要当事人双方具有代表权(或代理权)、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定,也可以作为工程量计算和工程价款认定的依据。

本条是关于工程量、工程价款结算依据认定标准的程序法规则(即证据法规则),而非实体法规则。
  十一、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认?
  要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力。没有约定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力;其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证明该人员确有相应权限。

解读

本条是关于涉及工程量和价款的签证效力的规定。

根据本条规定,如果当事人双方对签证的授权有明确约定的,则按照约定,除法定代表人和约定明确授权的人外,其他人员的签证,不具有法律效力;如果当事人双方没有约定明确授权的,则除法定代表人、项目经理、现场负责人的签证具有法律效力外,其他人员的签证均不具有法律效力,除非该人员被明确授权或其行为被事后追认,或符合表见代理的条件。

在当事人双方没有约定明确授权的情形下,法定代表人的签证具有法律效力,自无异议。而对项目经理、现场负责人的签证也具有法律效力的法理依据则存在不同的认识。有人认为,项目经理、现场负责人的行为属于职务行为,其行为属于职务代理,故具有法律效力;有人认为,项目经理、现场负责人的行为属于表见代理行为,故具有法律效力。

笔者认为,如果从代理的法律效力这个标准进行分类,我国合同法只规定了有权代理、无权代理、表见代理这三种类型,并没有职务代理这一类型,相关司法解释也没有将职务代理补充解释为一种独立的代理类型。职务代理只是司法实务界的一种习惯说法。在笔者看来,所谓职务代理,实际上是指与被代理人存在劳动合同关系的工作人员在无书面授权的情形下以被代理人的名义所实施的代理行为。职务代理本质上还是无权代理,职务代理未必都是具有法律效力的。职务代理之所以有效,是因为其符合表见代理的条件,如果职务代理行为不符合表见代理的条件,不能仅仅因为其在被代理人处担任职务就必然认定其行为具有法律效力。

因此,笔者认为,职务代理本质上属于无权代理,除非符合表见代理的条件,否则,对被代理人不具有法律效力。
  十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款?
  建设工程施工合同采用固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,可相应调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。

解读

本条是关于总价包干合同中工程价款是否允许调整的规定。

根据本条的规定,总价包干合同中,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有约定的按约定处理。没有约定,总价包干范围明确的,如果确实发生了工程量增减,则可以调整工程价款;总价包干范围约定不明的,主张调整的当事人应承担举证责任。也就是说,总价包干合同中,如果包干范围明确且确实发生了工程量增减,则可以调整工程价款,除非合同明确约定不允许调整。

尽管本条规定对总价包干合同中工程价款是否允许调整予以了明确,但对于应该按照什么标准进行调整,则未予以进一步的明确。
  十三、建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格的,谁有权利请求参照合同约定确定工程价款?
  建设工程施工合同无效,但工程竣工验收合格,按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神,承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

解读

本条是关于无效的建设工程施工合同在工程竣工验收合格的情况下如何确定工程价款的规定,是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的补充。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”但实践中,有的承包人在施工合同无效但工程竣工验收合格的情况下,并未请求参照合同约定支付工程价款,而是请求参照建设行政主管部门发布的定额计价方法支付工程价款。承包人的这种主张是否具有合理性?是否应该得到支持?本条规定给予了回答:承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。也就是说,承包人主张参照建设行政主管部门发布的定额计价方法支付工程价款,而发包人不同意并主张参照合同约定确定工程价款的,应该参照合同约定确定工程价款。

建设工程施工合同无效时,承包人一方通常具有明显的过错,如果允许承包人于无效的建设工程施工合同在工程竣工验收合格的情况下有权请求参照建设行政主管部门发布的定额计价方法支付工程价款,则违反了“任何人都不能从自己的违法行为中获益”的基本法律原则。
  十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款?
  建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的,承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
  建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的,承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
  建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件,但未约定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的,人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60天。
  建设工程施工合同中对此未明确约定,承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款33.2条为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款。

解读

本条是关于在哪些情形下可以按照竣工结算文件进行工程价款结算的规定,是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的补充。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”
实践当中,有的施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件,承包人也主张按照竣工结算文件确定工程价款。还有的承包人直接依据GF-1999-0201《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款33.2条按照竣工结算文件确定工程价款。承包人的这些主张应否予以支持呢?本条规定给予了明确。

根据本条的规定,请求按照竣工结算文件确定工程价款,必须严格按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的条件:(一)施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复;(二)施工合同明确约定逾期未答复则视为认可竣工结算文件;(三)发包人逾期未答复。不符合上述条件的,不能按照竣工结算文件进行工程价款结算。
  十五、如何认定“黑白合同”?
  认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

解读

本条是关于“实质性内容”的内涵及签订了背离合同“实质性内容”应如何处理的规定,是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的补充。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但对于施工合同的哪些内容属于“实质性内容”,并未予以明确。本条规定予以了细化明确:“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。

进一步讲,是不是经备案的中标合同不能进行任何变更,必须一成不变地履行到底?换句话说,是不是所有另行签订的与经备案的中标合同的实质性内容不一致的施工合同都是无效的,都不能作为工程价款的结算依据呢?非也!《中华人民共和国招标投标法》第46条内容的目的是防范规避招标投标法的实施,对于非出于规避招标投标法实施的正常的工程变更行为,毫无疑问是应该允许的。故此,本条进一步规定:对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
  十六、对“黑白合同”如何结算?
  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。
  当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。

解读

本条是关于“黑白合同”如何进行工程款结算的规定,是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的补充。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”严格地说,该条规定得不够完善,遗漏了适用该条规定的两个前提条件:(一)建设工程依法必须进行招投标;(二)经过招标投标程序签订的合同合法有效。如果不具备上述两个前提条件,则该条不适用。当“黑白合同”中的“白合同”不具备上述第(二)项条件时,此时,“黑合同”与“白合同”均无效。“黑合同”与“白合同”均无效时应该如何结算工程款?根据本条第二款规定:应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。

司法实践中,“黑合同”与“白合同”均无效的情形经常发生,本条规定对此种情形发生时如何进行工程款结算,提供了明确的指引。
  十七、启动工程量和工程价款鉴定程序,应该注意哪些问题?
  当事人对工程价款存在争议,不能协议一致,也无法采取其他方式确定的,可以根据当事人的申请,对工程造价进行鉴定;双方当事人均不申请鉴定的,应向负有举证责任的当事人一方进行释明,其仍不申请鉴定的,由其承担举证不能的法律后果。
  诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。
  一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定,当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的,不予准许,但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形的除外。
  二审诉讼期间,双方当事人均同意鉴定的,可予准许,但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外。
  人民法院应避免随意、盲目委托鉴定和不必要的多次、重复鉴定。根据双方当事人的合同约定或者现有证据,足以认定工程量和工程价款的,不应再就工程价款委托鉴定。

解读

本条是关于工程量和工程价款司法鉴定启动条件对的规定。

司法实践中,人民法院随意、盲目委托鉴定和进行不必要的多次、重复鉴定的情况时有发生,既浪费了司法资源,也给当事人带来了不必要的讼累。为防止此类情形的蔓延,本条对工程量和工程价款司法鉴定启动条件以及在一审、二审中重新鉴定、补充鉴定的条件进行了明确的规定。

是否应该启动工程量和工程价款司法鉴定以及是否应该重新鉴定、补充鉴定,对当事人的权利及利益影响重大;同样,司法鉴定的范围确定标准,司法鉴定的依据等这些事项,对当事人的权利及利益影响也非常重大。遗憾的是,关于司法鉴定的范围确定标准,司法鉴定的依据等这些程序法问题,现行法律法规及司法解释至今都是空白,急需完善。

本条是工程量和工程价款司法鉴定启动条件的程序性规定,而非实体性规定。
  十八、工程因发包人的原因未及时竣工验收,发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款?
  发包人收到承包人竣工验收报告后,在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的,不能以工程未验收合格为由,拒绝支付工程价款。

解读

本条是关于因发包人原因未及时竣工验收,发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程款的规定。

施工合同中一般都会有“先竣工验收、后支付竣工结算工程款”类似这样的约定。通常情况下,如果由于承包人的原因,导致工程不能及时竣工验收的,承包人依约无权要求发包人支付工程款。但如果是发包人在合理期限内无正当理由故意不组织竣工验收,发包人是否有权以工程款支付条件未成就为由拒绝支付工程款呢?非也。根据本条规定:发包人收到承包人竣工验收报告后,在合理期限内无正当理由不组织竣工验收的,不能以工程未验收合格为由,拒绝支付工程价款。

本条规定依据民法的诚实信用原则,对发包人故意阻止工程款支付条件成就的行为进行了限制,有利于维护承包人的合法权益。
  十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法约定的性质?
  建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定,应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款,以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的,可予支持。

解读

本条是关于建设工程施工合同中奖惩办法约定的性质的规定。

实践中经常有当事人在施工合同中约定发包人有权对承包人的违约行为处以罚款。那么,此处的“罚款”,其性质究竟是什么?与通常法律意义上的“罚款”是否是同一回事呢?

通常法律意义上的罚款,是行政法领域的概念,一般是指具有处罚资格的行政主体针对行政相对人的违法行为所采取的一种行政处罚措施。建设工程施工合同的发包人通常不具有行政主体资格,在与承包人签订施工合同时,其法律地位是与承包人平等的民事主体,故其不具有行政法上的罚款权限,其在施工合同中约定的罚款不是法律意义上的真正的罚款。从本质上说,此处约定的罚款,其性质应是违约金。

正是基于以上根据法理,本条规定:建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩办法的约定,应当视为违约金条款。当事人请求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款,以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定调整的,可予支持。
  二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力?
  建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。

解读

本条是关于施工合同无效的情况下承包人是否需要承担质保责任的规定。

大多数情况下,承包人对导致建设工程施工合同无效的结果具有过错,如果允许承包人因施工合同无效而无需承担质保责任,则违反了“任何人不得从自己的违法行为中获益”的基本法律原则。因此,本条规定:建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。

另外,“无效施工合同有效化处理”,是最高人民法院在制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时所秉承的原则和精神,坚持无效施工合同的承包人应向发包人承担质保责任,是对该原则和精神的贯彻及延续。
  二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息?
  承包人不能按照建设工程施工合同的约定,既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金,又同时请求支付相应利息。

解读

本条是关于承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息的规定。

从理论上说,工程款利息是工程款逾期支付的一种违约责任形式,违约金也是工程款逾期支付的一种违约责任形式,通常情况下,当事人不能同时一并主张,但在合同中明确约定可以同时主张的情况下,当事人主张同时支付违约金和工程款利息的,与法不背,只是应该受到“二者之和不能过分高于实际损失”这个限制。因此,笔者认为,本条规定欠妥。

相比之下,关于承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息这一问题,《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第36条的规定,更为合理。
  二十二、建设工程施工合同无效情形下,谁有权行使优先受偿权?
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

解读

本条是关于施工合同无效情况下承包人是否享有优先受偿权的规定,是对《合同法》第286条规定的补充。

《合同法》第286条规定了在施工合同有效的情况下,承包人享有优先受偿权。在施工合同无效的情况下,承包人是否享有优先受偿权呢?根据本条规定:建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时,就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。

赋予施工合同无效情形下承包人、分包人、实际施工人的优先受偿权,有利于维护其法律权益,也有利于建筑市场的健康发展。
  二十三、实际施工人可以向谁主张权利?
  实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,提起包括发包人在内为被告的诉讼。

解读

本条是关于在实际施工人可以向谁主张权利的规定,是对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的补充。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定了实际施工人以发包人为被告主张权利时,发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

根据本条规定,实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的,即使发包人不欠付工程款,也依然需要承担责任。

本条规定扩大了发包人承担工程款支付责任的范围,对实际施工人有利,也有利于遏制建筑市场挂靠施工、转包、违法分包等非法行为的发生。

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