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对《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的解读
来源: | 作者:杨德广 | 发布时间: 832天前 | 780 次浏览 | 分享到:

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的解读


  第一条 因承包人进行工程施工建设,发包人支付工程价款的建设工程施工合同纠纷案件适用本意见的规定。
  劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件不适用本意见的规定。

解读

一、本条分为两款,规定了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)的适用范围。其中第二款将劳务承包合同纠纷案件和家庭住宅装饰装修合同纠纷案件排除在《意见》的适用范围之外。

二、值得探讨的是,此处的“劳务承包合同”是否等同于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《最高院施工合同司法解释》)第七条规定的“劳务分包合”?同将劳务承包合同排除在《意见》的适用范围之外是否恰当?

笔者认为,此处的“劳务承包合同”与《最高院施工合同司法解释》第七条规定的“劳务分包合”应该是同一概念,本质上均是指发承包双方约定的承包人只提供劳务及小型机具和辅料施工活动的合同。而劳务分包合同本质上属于施工合同的一种(施工合同分为总包合同与分包合同,而分包合同又分为专业分包合同与劳务分包合同),既然属于施工合同,就应该适用该《意见》。因此,本条第二款将劳务承包合同排除在《意见》的适用范围之外并不恰当。
  第二条 发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利,因不履行该协议而引起的纠纷属于房屋买卖合同纠纷,不适用本意见的规定。

解读

一、本条规定的依然是《意见》的适用范围,《意见》起草者认为,“发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利,因不履行该协议而引起的纠纷”属于房屋买卖合同纠纷,故将其排除在《意见》的适用范围之外。

二、对于“发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利”的协议,其性质究竟是施工合同还是房屋买卖合同,存在争议。笔者认为,其性质应该是施工合同,而不是房屋买卖合同,理由如下:(一)合同性质由合同最初签订时非支付价款一方的合同义务的性质决定。因发包人与承包人最初因工程施工而签订合同,故最初签订的合同属于施工合同而非房屋买卖合同。(二)发包人与承包人签订了施工合同,后因分包人的原因无法支付工程款,转而用房屋充抵,本质上是用交付房屋代替金钱给付,属于以物抵债,而以物抵债行为并不改变原合同的合同性质。

因此,笔者认为,本条将“发包人与承包人协议约定以房屋直接充抵工程价款且发包人对房屋不再享有权利”的协议定性为房屋买卖合同从而将该类纠纷排除在《意见》的适用范围之外,有欠妥当。
  第三条 具有下列情形之一,当事人要求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持:
  (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
  (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
  (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;
  (四)承包单位将工程进行转包或者违法分包的;
  
(五)中标合同约定的工程价款低于成本价的;
  (六)法律、行政法规规定的其他情形。

解读

本条是对施工合同无效情形的列举,是对《最高院施工合同司法解释》第一条、第四条的归纳和补充。

值得注意的是,本条规定的无效情形,在《最高院施工合同司法解释》第一条、第四条所列举的情形的基础上,补充了一种情形:中标合同约定的工程价款低于成本价的施工合同无效。

中标合同约定的工程价款低于成本价的施工合同无效的法理依据是,该约定违反了法律、行政法规中的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定:投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。
??? 需要指出的是,该“成本价”究竟是指社会平均成本价还是指投标企业的个别成本价?如果是指投标企业的个别成本价,那么该成本价如何核算?《中华人民共和国招标投标法》及《意见》均未明确,这就给实际适用本《意见》带来了操作上的困难。
  第四条 有以下情形之一的,应当认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程(即通常所称的“挂靠”):
  (一)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;
  (二)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;
  (三)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;
  (四)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。

解读

本条是关于挂靠的外延的界定,是对挂靠行为类型的列举,是对《最高院施工合同司法解释》第一条第(二)项的细化。

对挂靠行为类型进行具体的列举,有助于人民法院在具体审判中对挂靠行为的认定。
  第五条 承包人之间具有下列情形之一的,可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”:
  (一)相互间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产的;
  (二)无统一的财务管理,各自实行或者变相实行独立核算的;
  (三)无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的;
  (四)法律、行政法规规定的其他情形。

解读

本条(结合上条)是关于挂靠概念的界定,是对《最高院施工合同司法解释》第一条第(二)项的细化。

《最高院施工合同司法解释》第一条第(二)项并没有对挂靠的概念进行界定,实践中关于一些具体的工程承包行为是否属于挂靠,争议很大,这给法院具体适用该条款带来了困惑。本条(结合上条)意在对挂靠概念进行明确的界定。

遗憾的是,起草者对挂靠概念的界定虽不能说错误,但至少是不准确的。理由在于:对挂靠概念进行准确界定必须是使它能够和转包区别开来,亦即挂靠概念能够体现出其与转包的本质区别,但根据本《意见》起草者对挂靠概念的界定,无法做出这种区分。
  第六条 建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限,当事人要求确认该约定无效的,人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于约定的保修期低于法律、行政法规规定的最低保修期的效力认定的规定。

认定该约定无效的法律根据是,合同内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。《建设工程质量管理条例》第四十条对建设工程的最低保修期限有明确的规定,因此,当建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于该条规定的最低期限的,应认定该约定无效。
  第七条 经过招标投标订立的建设工程施工合同,工程虽经验收合格,但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效,
发包人要求参照合同约定的价款结算的,人民法院应予支持。

【解读】

本条规定了因合同约定的工程价款低于成本价而无效的施工合同的结算原则,是对《最高院施工合同司法解释》第二条内容的细化。

实践中,常常有施工单位为了承接工程而在招标投标阶段采取明显低于社会平均成本价的价格投标,中标以后,在工程施工或竣工结算阶段,又以合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效为由,要求按照定额进行工程价款结算。如果允许施工单位按照定额进行工程价款结算,显然违反了“任何人都不能从自己的违法行为中获益”的基本法律原则。

本条规定,有助于遏制施工单位实施超低价投标的恶性竞争行为。
  第八条 建设工程合同生效后,当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者参照国家
建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)的通用条款确定。

【解读】

本条规定了施工合同约定不明时的补救规则,是对《合同法》第六十一条内容的细化。

《合同法》第六十一条规定:合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。根据本条内容的规定,建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同(示范文本)》的通用条款将被视为工程施工领域的交易习惯。

本条规定对推广适用《建设工程施工合同(示范文本)》具有积极意义。
  第九条 建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,一方当事人要求按定额结算工程价款的,人民法院不予支持,但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
  建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的,因设计变更导致工程量变化或质量标准变化,当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的,人民法院应予支持,当事人另有约定的除外。

【解读】

本条规定的是固定价合同情况下对合同价格进行调整的条件,是对《最高院施工合同司法解释》第二十二条的补充。

《最高院施工合同司法解释》第二十二条规定:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。该条规定过于简单,存在如下明显的缺陷:(一)词语使用不当,误将“鉴定”等同于“调整”。起草者想要表达的本意是:“当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行调整的,不予支持”,但却错误地用“鉴定”一词替代了“调整”一词。实际上,对工程造价进行鉴定的条件与对工程造价进行调整的条件是不同的,是否需要对工程造价进行鉴定,与施工合同是固定价合同还是非固定价合同无关,而与工程造价是否确定有关。(二)即使是固定价合同,也并不代表合同价格就完全不允许调整。

本条规定旨在弥补《最高院施工合同司法解释》第二十二条规定的缺陷,列举了固定价合同下可以进行价格调整的两种情形:(一)合同履行过程中原材料价格发生重大变化的;(二)设计变更导致工程量变化或质量标准变化的。实际上,固定价合同下可以进行价格调整的情形远远不止本条规定所列举的两种情形,但无论怎样,本条规定弥补了《最高院施工合同司法解释》第二十二条规定的缺陷,还是很有积极意义的。
  第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后,在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件,当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的,人民法院应予支持;建设工程施工合同中未明确约定,当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的,人民法院不予支持。

【解读】

本条规定是对《最高院施工合同司法解释》第二十条的重申和补充。

《最高院施工合同司法解释》第二十条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。本条规定并无新意,只是在重申了《最高院施工合同司法解释》第二十条确定的结算规则的基础上,进一步指出,建设工程施工合同中未明确约定,当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的,人民法院不予支持。
  第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的,该建设工程施工合同为无效合同,应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
  法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的,当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。

【解读】

本条是对《最高院施工合同司法解释》第二十一条规定内容(即黑白合同如何进行结算)的完善和细化。

《最高院施工合同司法解释》第二十一条规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。也就是说,在施工合同存在黑白合同的情况下,应该白合同作为工程结算价款的依据。

《最高院施工合同司法解释》第二十一条规定的法律依据是《招标投标法》第四十六条:“…… ……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但其内容存在明显的缺陷。首先,该条规定内容遗漏了两个重要的适用前提条件:(一)建设工程依法必须进行招标;(二)经过招标投标程序签订的合同合法有效。其次,对于不符合上述两个前提条件的情形下的黑白合同如何进行工程价款结算,该条款也未予以明确。

本条规定旨在对《最高院施工合同司法解释》第二十一条规定存在的缺陷进行完善和补充。首先,对于依法必须招标且招标投标程序合法的情形下存在的黑白合同,本条坚持了《最高院施工合同司法解释》的规定精神,以白合同(即经过备案的中标合同)作为工程价款结算的依据;对于依法必须招标但招标投标程序无效的情形下存在的黑白合同,根据本条规定
,应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。其次,对于依法不是必须招标但经过了招标投标程序且招标投标程序合法的情形下存在的黑白合同,本条依然坚持了《最高院施工合同司法解释》的规定精神,以白合同(即经过备案的中标合同)作为工程价款结算的依据;对于依法不是必须招标且未经过招标投标程序的情形下存在的黑白合同,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
  第十二条 建设工程价款进行鉴定的,承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵,鉴定机构未予认定,承包人要求按照工程签证单等工程施工资料给付相应工程价款的,人民法院不予支持,但当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的除外。

【解读】

一、本条是关于瑕疵签证是否应该作为工程价款鉴定时计价依据的规定。

根据本条规定,瑕疵签证未获鉴定机构认定的,原则上不能作为给付相应工程价款的依据,除非当事人有证据证明该瑕疵签证记载的工程内容确已完成。

二、本条规定存在如下明显的缺陷:将瑕疵签证应否作为工程计价依据的认定权赋予了鉴定机构,超出了鉴定权的行驶边界,会造成“以鉴代审”的恶果。

对瑕疵签证应否作为工程计价依据的认定权,究竟是应属于鉴定机构还是应属于法院,取决于对瑕疵签证应否作为工程计价依据的认定,究竟是法律适用问题还是技术鉴定问题。笔者认为,对此问题虽不能一概而论,但对瑕疵签证应否作为工程计价依据的认定,主要是法律适用问题,而不是技术鉴定问题。故将瑕疵签证应否作为工程计价依据的认定权赋予鉴定机构是错误的,这将造成鉴定机构越俎代庖,以鉴定权代替审判权的恶果。
  第十三条 由国家财政投资的建设工程,当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的,承包人要求按照合同约定结算工程价款的,人民法院应予支持。

【解读】

本条是对国家财政投资的建设工程是否应该以财政部门或审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的规定。

根据本条规定,由国家财政投资的建设工程,除非当事人在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据,否则,应按照合同约定结算工程价款。

实践中,国家财政投资的建设工程的发包方常常在工程价款结算时要求以财政部门或审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据,但实际上,发包方的这种主张并没有法律依据。从国家现行有效的法律、行政法规层面上看,并不存在要求国家财政投资的建设工程施工合同须以财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的强制性规定。因此,对于国家财政投资的建设工程,原则上,应该按照当事人签订的施工合同的具体约定结算工程价款,除非另有约定。
  第十四条 承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。

【解读】

一、本条是对发包人向实际施工人支付的工程款是否允许其向承包人进行抵扣的规定。

根据本条的规定,原则上,人民法院应允许发包人对其支付给实际施工人的工程款向承包人主张予以抵扣,除非承包人有证据证明发包人与实际施工人存在恶意串通的行为。

二、本条规定对发包人有利,对承包人不利。

实际上,本条规定突破了合同相对性的原则,缺乏充足的法律依据。相比之下,《北京高院关于建设工程施工合同司法解释的解答》第21条的规定更为合理。
  第十五条 发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后,又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算,承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的,人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于结算超过审核期限时发包人是否应该支付工程款利息的规定。

根据本条规定,发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件,结算超过合同约定的审核期限时,发包人应该根据承包人的要求,向其支付工程款利息(即延期付款违约金)。

本条规定有助于遏制发包人故意拖延结算的情况发生,对承包人有利。

需要探讨的是,实践中,对结算审核期满发包人是否有义务立即向承包人支付工程价款这个问题,认识上是有争议的。根据2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款相关部分的约定,发包人应该在结算审核期限内完成审核并签发竣工付款证书,发包人应该在签发竣工付款证书后的14 天内,完成对承包人的竣工付款。也就是说,根据2013版《建设工程施工合同示范文本》的相关约定,结算审核期满,发包人并没有义务立即向承包人支付工程价款,而是有14天的时间间隔。
  第十六条 建设工程竣工并经验收合格后,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求对工程进行鉴定的,人民法院不予支持。
  建设工程竣工但未经验收,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的,人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定时法院应如何处理的规定。

根据本条规定,承包人要求发包人支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定,人民法院是否支持,取决于工程是否验收合格,未经验收的,予以支持;验收合格的,不予支持。

司法实践中,常常有发包人为达到拖延或拒付工程款的目的,在工程竣工验收合格之后,仍然提出对工程质量进行司法鉴定的理由进行工程款支付请求的抗辩。本条规定旨在遏制发包人的此种不合理主张。

需要探讨的是,在工程竣工验收合格之后,发包人是否就再无权利就工程质量申请进行鉴定呢?事实并非如此。如果发包人要求进行工程质量鉴定的目的不是拖延或拒付工程款而是追究承包人的质量保修责任,且其能够提出工程确有质量问题的初步证据,则发包人要求就工程质量进行鉴定的主张就应该得到法院的支持。

第十七条 当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,人民法院不予支持,但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外。

【解读】

本条是关于已经对建设工程进行鉴定的情况下是否允许重新鉴定的规定。

本条规定旨在限制不必要额的重复鉴定。根据该条规定,对于已经进行鉴定的建设工程,原则上不允许重新鉴定,除非有证据证明鉴定结论(即鉴定意见)具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的下列情形:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

司法实践中,经常发生不必要的重复鉴定,既浪费司法资源,又给当事人带来了讼累。该条规定对于遏制司法实践中不必要的重复鉴定,具有积极意义。
  第十八条 建设工程已经竣工并验收,发包人与承包人签订工程移交协议的,协议约定的移交日视为建设工程交付日;协议未约定移交日的,协议签订日视为建设工程交付日。

【解读】

本条是关于工程交付日确定标准的规定。

工程实践中,在施工合同就工程何时交付无具体约定的情况下,发包人与承包人经常就工程何时交付问题发生纠纷,本条规定旨在施工合同无明确约定的情况下,就工程何时交付确定具体的执行标准。根据该条规定,发包人与承包人签订工程移交协议的,协议约定的移交日视为建设工程交付日;协议未约定移交日的,协议签订日视为建设工程交付日。
  第十九条 建设工程已经竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起六个月;建设工程未竣工的,承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。

【解读】

本条是关于优先受偿权行使期限的规定,是对最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权相关司法解释的重申。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释[2002]16号】第四条规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

对优先受偿权的行使期限进行必要的限定,可以促使权利人积极行使优先受偿权,防止“权利睡觉”,具有合理性和法理基础。但需要探讨的是,将优先受偿权的行使期限规定为六个月是否合适?

实践中,很多建设工程需要委托第三方(即专业的造价咨询公司)进行竣工结算,对于工程造价较高的建设工程,竣工结算的期限常常超过六个月,这就容易造成工程价款支付条件尚未成就而优先受偿权却归于消灭的荒唐局面发生。笔者认为,将优先受偿权的行使期限规定为六个月明显过短,不利于保护承包人的合法权益。对于施工企业而言,在最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权相关司法解释仍然有效的情况下,要确保优先受偿权的有效存在,就必须在施工合同中明确竣工结算的期限小于六个月。否则,优先受偿权将难以实现。
  第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的,建设工程价款的优先受偿权随之转让。

【解读】

本条是关于优先受偿权随工程款债权转让的规定。

本条规定并无新意,仅仅是对《合同法》第八十一条的重申。《合同法》第八十一条规定:债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。建设工程价款的优先受偿权属于从权利,根据《合同法》及《担保法》的规定,主权利(即建设工程价款债权)转让的,从权利(即优先受偿权)也就随之转让。
  第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款,包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。
  未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。

【解读】

本条是关于优先受偿权范围的规定,是对最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权相关司法解释的重申及补充。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释[2002]16号】第三条规定:建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本条在坚持上述司法解释的精神的基础上,进一步明确:(一)用于建设工程的垫资属于优先受偿权范围;(二)未用于建设工程的借款不属于优先受偿权范围。

笔者认为,将违约金、损害赔偿经排除在优先受偿权范围之外,过于保护发包人的利益,对承包人非常不利,这样的规定并不具有合理性。
  第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同,债权人要求承包人承担民事责任的,人民法院应予支持,但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。

【解读】

本条是关于项目部或项目经理以承包人名义订立合同的效力问题的规定。

本条规定并无新意,仅仅是对《民法通则》关于有权代理的规定及《合同法》关于表见代理的规定的重申。也就是说,如果项目部或项目经理以承包人名义签订合同的行为属于有权代理,或者其虽无代理权但符合表见代理的条件,则其签订的该承包合同有效;否则,其签订的该承包合同无效。
  第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
  建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
  实际施工人要求发包人给付工程款,发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的,应当由发包人承担举证责任。

【解读】

本条是关于发包人、转包人、违法分包人就工程欠款是否需要向实际施工人承担连带责任的规定,是对《最高院施工合同司法解释》第二十六条规定的重申和补充。

《最高院施工合同司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条规定在坚持《最高院施工合同司法解释》规定的精神的基础上,进一步明确:(一)实际施工人要求发包人给付工程款,发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的,应当由发包人承担举证责任。(二)转包人、违法分包人就工程欠款应向实际施工人承担连带责任。

要求转包人、违法分包人就工程欠款向实际施工人承担连带责任,是对《最高院施工合同司法解释》第二十六条规定的扩大适用,是本《意见》的亮点之一。要求转包人、违法分包人就工程欠款向实际施工人承担连带责任,对保护实际施工人的权益,以及遏制转包、违法分包等违法承包行为具有积极作用。
  第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的,人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于房地产合作开发各方当事人就工程欠款是否应向承包人承担连带责任的规定。

根据本条规定,房地产合作开发各方当事人应就工程欠款向承包人承担连带责任。

房地产合作开发,相当于《民法通则》中规定的联营。要求房地产合作开发各方当事人就工程欠款向承包人承担连带责任,具有法理基础,也有利于维护承包人的合法权益。
  第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。

【解读】

本条是关于挂靠人与被挂靠人是否需要向施工合同相对方承担连带责任的规定。

本条是对《建筑法》第六十六条规定的补充和细化。《建筑法》第六十六条规定,挂靠人与被挂靠人应就质量问题向发包人承担连带责任。而对于实践中经常发生的挂靠人与发包人之外的第三人签订的转包合同、违法分包合同,被挂靠人与挂靠人是否应该向该第三人承担连带责任,《建筑法》及《最高院施工合同司法解释》并未予以明确。根据本条规定,挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同,因履行该合同产生的民事责任,挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。也就是说,挂靠人与被挂靠人要向所有的施工合同相对方承担连带责任,而不仅仅是要对发包人承担连带责任。

第二十六条 发包人未经设计、规划等部门同意自行变更工程规划、设计,承包人按照发包人指令施工,由此造成发包人损失的由发包人自行承担;造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

【解读】

本条是关于未经同意擅自变更工程设计、规划而造成损失时应由谁承担责任的规定。

根据本条规定,未经同意擅自变更工程设计、规划,承包人按照发包人指令施工,由此造成发包人损失的由发包人自行承担;造成第三人损失的由发包人与承包人承担连带责任。

按照行业惯例,承包人对工程施工图纸有审核义务,当发现施工图纸违反建筑规划或设计规范时,有义务向发包人报告并提出修改建议,这是规定在造成第三人损失的情况下要求承包人承担连带责任的根据和理由。
  第二十七条 建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的,该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款,当事人要求按照
中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的,人民法院应予支持。

【解读】

本条是关于施工合同约定发包人对承包人处以罚款的行为性质的规定。

法律意义上的罚款,通常是行政法上的概念,一般是指具有处罚资格的行政主体针对行政相对人的违法行为所采取的一种行政处罚措施。建设工程施工合同的发包人通常不具有行政主体资格,在与承包人签订施工合同时,其法律地位是与承包人平等的民事主体,故其不具有行政法上的罚款权限,不是法律意义上的真正的罚款。从本质上说,此处约定的罚款,应是指违约金。

正是基于以上根据法理,本条规定,施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的,该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款。既然属于违约金条款,当事人也就当然有权利要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整。
  第二十八条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费,人民法院可以收缴。

【解读】

本条是关于转包、违法分包获得的利润及管理费如何处理的规定,是对《最高院施工合同司法解释》第四条的重申。

《最高院施工合同司法解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。

值得注意的是,根据《最高院施工合同司法解释》第四条及本条的规定,对于非法所得,人民法院可以收缴,而不是应该收缴。这意味着,人民法院可以收缴,也可以不收缴,即使不收缴,也不违反法律规定。实际上,人民法院收缴当事人非法所得的案例并不多。
  第二十九条 本意见自印发之日起施行。
  本意见施行后受理和正在审理的第一、二审案件适用本意见的规定;在本意见施行前已经终审,当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件,不适用本意见的规定。
  本院以前有关规定与本意见相抵触的,不再适用。
  本意见施行后,法律、行政法规和司法解释作出新规定的,从其规定。
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【解读】

本条是关于《意见》时间效力的规定。

根据该条规定,本《意见》自印发之日起施行;以前有关规定与本意见相抵触的,不再适用。

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