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对《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的解读(一)
来源: | 作者:杨德广 | 发布时间: 831天前 | 311 次浏览 | 分享到:

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的解读(一)


  一、建设工程施工合同效力的认定
  1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?
  发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。
  发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

解读

本条是关于未取得建设审批手续的施工合同的效力的规定。

根据本条规定,发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的,其与承包人签订的施工合同原则上无效,但在特殊情形下(即在一审法庭辩论终结前取得审批手续或经主管部门批准的)效力可以补正;发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。

发包人就未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的工程与承包人签订的施工合同无效,对这一结论,理论界与实务界大多认同,但施工合同无效这一结论的法律依据究竟是什么?则是说法不一。一种观点认为是基于违反《城乡规划法》的强制性规定而无效;另一种观点认为是基于发承包双方恶意串通损害国家利益(即侵犯了国家的土地所有权)而无效。

《建筑法》第七条规定,建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。通说认为,该条规定并非效力性规范,而是管理性规范。故,发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。
  2、《
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称最高院司法解释》)第一条第(二)项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程(即“挂靠”)具体包括哪些情形?
  具有下列情形之一的,应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
  (1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程;
  (2)资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;
  (3)不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程;
  (4)有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

解读

本条是关于挂靠的外延的规定,是对最高院司法解释》一条第(二)项规定的细化与补充。

根据本条的规定,挂靠行为不仅包括不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程,还包括资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程,以及不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程。

本条规定填补了最高院司法解释》在表述上的漏洞,对司法实践中正确认定挂靠行为具有重要指导意义。
  3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?
  最高院司法解释》一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的,适用其新规定。

解读

本条是关于必须进行招标的建设工程的认定依据的规定。

根据本条规定,必须进行招标的建设工程的认定依据包括:中华人民共和国招标投标法》第三条中华人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

需要注意一下两点:第一,《中华人民共和国政府采购法》对必须进行招标的建设工程的范围也有相关规定,但其规定的范围没有《中华人民共和国招标投标法》第三条宽泛;第二,《中华人民共和国招标投标法》的适用范围不仅适用于依法必须进行招标的建设工程,而是适用于一切必须进行招标的采购项目,即只要是根据《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定必须进行招标的采购项目,均须适用《中华人民共和国招标投标法》。
  4、劳务分包合同的效力如何认定?
  同时符合下列情形的,所签订的劳务分包合同有效:
  (1)劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准;
  (2)分包作业的范围是建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线);
  (3)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
  合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的,不属于劳务分包。

解读

本条是关于劳务分包的构成要件及效力的规定,是对《最高院司法解释》第七条规定的补充与细化。

根据本条规定,劳务分包合同有效的前提是,当事人双方所签订的合同须符合劳务分包的构成要件:(一)承包人取得相应的劳务分包企业资质;(二)承包范围是建设工程中的劳务作业;(三)承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

本条第二款对劳务分包与专业分包的区别进行了一般性界定,对在司法实践中正确区分劳务分包与专业分包具有指导意义。
  5、如何认定建筑企业的内部承包行为?
  建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工,承包人对工程施工过程及质量进行管理,对外承担施工合同权利义务的,属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的,不予支持。

解读

本条是关于内部承包的构成要件及效力的规定。

对于工程实践中比较常见的内部承包行为,尽管我国现行法律、行政法规、规章并没有明确的规定,但在司法实践中一般承认该内部承包合同的法律效力,本条规定对此给予明确。

根据本条规定,内部承包须满足如下构成要件:(一)承包人将其承包的全部或部分工程交由分支机构或者企业职工个人承包施工;(二)承包人对施工过程及质量进行管理;(三)承包人对外承担合同责任。

对此有两点需要注意:第一,当内部承包中的承包主体是分支机构时,该分支机构不应该具有独立的法人资格,否则就是转包或者分包,而不是内部承包。第二,当内部承包中的承包主体是企业职工个人时,该企业职工个人并不限于项目经理。
  6、小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同的效力如何认定?
  施工人签订合同承建小型建筑工程或两层以下(含两层)农民住宅,或者进行家庭住宅室内装饰装修,当事人仅以施工人缺乏相应资质为由,主张合同无效的,一般不予支持。对于当事人确实违反企业资质管理规定承揽工程的,可以建议有关行政主管部门予以处理。
  前述合同对质量标准有约定的,依照其约定,没有约定的,依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。当事人有其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。

解读

本条是关于特殊施工合同中的施工人缺乏相应资质时合同效力认定的规定。

根据本条规定,小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同中,施工人缺乏相应资质的,不影响施工合同的效力。

在笔者看来,做出上述规定,主要基于两点理由:第一,小型建筑工程及农民低层住宅施工、家庭住宅室内装饰装修施工中,发生危害人身安全的严重质量问题的概率相对比较低;第二,建筑施工行业的现状是,小型建筑工程及农民低层住宅施工合同、家庭住宅室内装饰装修合同中的施工人普遍存在缺乏施工资质的问题,如果仅因施工人不具资质而认定施工合同无效,不利于保护合同当事人双方的权益。

根据本条第二款的规定,尽管上述施工合同不因施工人缺乏相应资质而无效,但当事人如有除质量方面的其他争议的,原则上可以参照本解答的相关内容处理。


  二、建设工程价款的确定和支付
  7、当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?
  当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。

解读

本条是关于诉前达成的工程价款结算协议的法律效力的规定。

根据本条规定,当事人在诉前达成的工程价款协议对双方具有约束效力,不得推翻,除非该结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销。且该结算协议不因建设工程施工合同无效而无效。

本条规定并无新意,仅是根据合同法的原理对合同效力认定标准的重申。
  8、承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定?
  施工合同履行过程中,承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为,原则上应当认定为职务行为或表见代理行为,对承包人具有约束力,但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。

解读

本条是关于项目经理在合同履行过程中所施行为的效力认定的规定。

通常情况下,项目经理是承包人施工合同履行的全权代表,因其职务,有权代表承包人处理与施工合同履行有关的一切事务,因此,承包人项目经理在合同履行过程中所实施的行为,属于表见代理行为,原则上对承包人均具有约束力,除非施工合同中对项目经理的授权权限有所限制。

本条规定并无新意,仅是根据合同法中关于代理行为法律效力的规定对承包人项目经理所施行为法律效力的重申。
  9、当事人工作人员签证确认的效力如何认定?
  当事人在施工合同中就有权对工程量和价款洽商变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定的,依照其约定,除法定代表人外,其他人员所作的签证确认对当事人不具有约束力,但相对方有理由相信该签证人员有代理权的除外;没有约定或约定不明,当事人工作人员所作的签证确认是其职务行为的,对该当事人具有约束力,但该当事人有证据证明相对方知道或应当知道该签证人员没有代理权的除外。

解读

本条是关于施工合同中当事人工作人员实施签证行为的效力认定的规定。

根据本条规定,判断施工合同中当事人工作人员实施签证行为是否具有法律效力,要看当事人双方是否有明确的约定。如果有明确约定的,应依照其约定认定法律效力,亦即,除法定代表人外,除约定以外的其他人员所作的签证确认,除非符合表见代理的条件或被当事人追认,否则对当事人没有法律效力。如果当事人双方没有明确约定的,除非当事人工作人员的行为属于表见代理,否则,对该当事人没有约束力。

本条规定并无新意,仅是根据合同法中关于代理行为法律效力的规定对当事人工作人员签证行为法律效力的重申。
  10、工程监理人员在签证文件上签字确认的效力如何认定?
  工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

解读

本条是关于工程监理人员在签证文件上签字确认行为的效力认定的规定。

根据《建筑法》等相关法律的规定,监理人受发包人的委托,代表发包人对建设工程的承包人在施工质量、安全、工期等方面实施监督,发包人与监理人属于委托合同法律关系。因此,监理人签字确认的签证文件是否对发包人有约束力,取决于委托授权范围。而通常情况下,发包人只会将涉及工程质量、安全、工期方面的监督权授予监理人,而不会将涉及工程价款的经济决策权授权委托给监理人。故本条规定,工程监理人员在监理过程中签字确认的签证文件,涉及工程量、工期及工程质量等事实的,原则上对发包人具有约束力,涉及工程价款洽商变更等经济决策的,原则上对发包人不具有约束力,但施工合同对监理人员的授权另有约定的除外。

因此,通常情况下,施工人在需要对涉及工程价款方面进行签证时,应该找发包人进行签证而不是找监理人进行签证,否则,签证很可能对发包人没有法律约束力。
  11、固定总价合同履行中,当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的,如何处理?
  建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,在实际履行过程中,因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减,当事人要求对工程价款予以调整的,应当严格掌握,合同对工程价款调整有约定的,依照其约定;没有约定或约定不明的,可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算,无法参照约定标准结算的,可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
  主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

解读

本条是关于固定总价合同履行过程中发生工程变更时工程价款是否予以调整以及如何调整的规定。

根据本条规定,固定总价合同履行过程中,因设计变更等原因导致实际工程量发生变化,当事人要求对工程价款予以调整的,首先依据合同的约定进行处理;合同没有约定或约定不明的,参照合同约定标准予以调整;无约定标准供参照的,可参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准予以调整。与此同时,本条第二款对工程款调整的举证责任进行了分配:主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

需要补充说明的是,本条规定不仅适用于固定总价合同,也当然适用于固定单价合同;不仅适用于工程设计变更引起的工程量变化,也适用于工程施工变更引起的工程量变化。
  12、固定价合同履行过程中,主要建筑材料价格发生重大变化,当事人要求对工程价款予以调整的,如何处理?
  建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算,在实际履行过程中,钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,合同对建材价格变动风险负担有约定的,原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明,该当事人要求调整工程价款的,可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。
  因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。

解读

本条是关于固定价格合同履行过程中建筑材料价格发生重大变化时工程价款是否予以调整以及如何调整的规定。

根据本条规定,固定价格合同履行过程中建筑材料价格发生重大变化,超出了正常市场风险的范围,当事人要求对工程价款予以调整的,首先依据合同的约定进行处理;合同没有约定或约定不明的,参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。但是,因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的,在此期间的建材差价部分工程款,由过错方予以承担。

关于固定价格合同履行过程中建筑材料价格发生重大变化时工程价款是否应该予以调整,本条规定与《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.1 款规定以及《建设工程施工合同示范文本》通用合同条款部分第11.1款规定所体现的处理原则一脉相承。亦即:当建筑材料价格发生重大变化而超过风险范围时,应该对工程价款予以调整。

实践中,很多施工企业没有意识到,在施工过程中建筑材料价格发生重大变化时,承包人可以要求调整工程价款,或者意识到了,但是因为找不到合同依据或法律依据儿不敢向发包人提出。本条规定为施工企业在发生类似情况时维护自身权益提供了法律依据。
  13、固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?
  建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
  当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。

解读

本条是关于固定总价合同履行中承包人未完成工程施工时工程价款如何确定的规定。

根据本条规定,固定总价合同履行过程中,承包人未完成工程施工,但已施工的工程质量经验收合格的,可以采用“按比例折算”的方式确定工程款。

笔者认为,本条规定确立的的工程价款确定方式,具有专业性和科学性,是北京市高级人民法院关于如何审理施工合同纠纷案件的一大创举,对于全国其他各地的人民法院办理类似案件具有极强的借鉴意义。
  14、承包人依据
最高院司法解释》二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,如何处理?
  建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复,但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件,承包人依据《解释》二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。
  建设工程施工合同对此未作明确约定,承包人仅以原建设部《
建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款的,不予支持。

解读

本条是关于如何正确适用《最高院司法解释》二十条的规定的解释。

根据本条解释,承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的,必须有“逾期不答复即视为认可竣工结算文件”的明确约定,否则,无权要求按照竣工结算文件结算工程价款;也不能以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定,或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据,要求按照竣工结算文件结算工程价款。

本条规定并无新意,仅仅是对《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》的重申。
  15、“黑白合同”中如何结算工程价款?
  法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
  法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
  备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

解读

本条是关于“黑白合同”中如何结算工程价款的规定,是对《最高院司法解释》二十规定的完善和补充。

《最高院司法解释》二十规定:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条规定很不完善,遗漏了适用该条规定的两个前提条件:(一)建设工程依法必须进行招;(二)经过招标投标程序签订的合同合法有效。如果不具备上述两个前提条件,则该条不适用。

本条规定得非常详细,明确了必须招标且招标有效的情况下存在的“黑白合同”,依据“白合同”进行结算;必须招标但招标无效的情况下存在的“黑白合同”,依据当事人实际履行的合同进行结算;不是必须招标但进行了招标且招标有效的情况下存在的“黑白合同”,依据“白合同”进行结算;不是必须招标实际也未进行招标而仅仅是进行了备案情况下存在的“黑白合同”,依据当事人实际履行的合同进行结算。

本条规定对于如何处理“黑白合同”中的价款结算问题,具有明确的指引性,是北京市高级人民法院关于如何审理施工合同纠纷案件的又一大创举。
  16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?
  招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为
最高院司法解释》二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
  备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

解读

本条是关于实质性内容变更的认定标准以及实质性内容变更是否应该作为工程价款结算根据的规定,是对最高院司法解释》二十一条规定的细化与完善。

招标投标法46条第一款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如果招标人和中标人违反该规定而签订了背离合同实质性内容的其他协议,其法律效力如何?是否可以作为工程价款的结算依据?招标投标法并未明确,而最高院司法解释》二十一条对上述问题作出了回答。但遗憾的是,哪些变更属于实质性内容变更?以及是否所有的实质性内容变更都不可以作为工程价款结算的依据?对这两个问题,最高院司法解释》二十一条也未予明确。本条规定的目的就是要回答最高院司法解释》二十一条遗留的上述两个疑问。

根据本条规定,对工程价款、计价方式、施工工期、质量标准的变更,属于实质性内容变更;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦属于实质性内容变更。

接下来的问题是,是否所有的实质性内容变更都不可以作为工程价款结算的依据呢?实际上并未如此。我们知道,建设工程施工合同具有合同金额大、履行期限长、内容涵盖广、专业性强等特点,建设工程施工合同的上述特点决定了其签订履行过程中不可能一成不变,总会发生或多或少的涉及实质性内容的变更。实际上,几乎所有的建设工程施工合同在履行过程中都会发生实质性内容变更,那么这些正常的、合理的变更是否都应该依据最高院司法解释》二十一条的规定被认定为无效而无法作为结算工程价款的依据呢?答案应该是否定的。本条规定第二款对此予以了明确:对于正常的、合理的实质性内容变更,应该是有效的,可以作为工程价款的结算依据。而只有那些为了以规避招标投标法的强制性规定为目的而实施的实质性内容变更,才不可以作为工程价款的结算依据。
  17、无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据
最高院司法解释》二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。

解读

本条是关于无效建设工程施工合同中工程折价补偿款如何确定的规定,是对最高院司法解释》二条的补充。

《最高院司法解释》二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”即承包人请求参照合同约定支付工程价款的,法院应予支持。但实践中,有的承包人请求参照定额而不是参照合同约定支付工程折价补偿款,那么法院应否予以支持呢?本条规定给出了答案:当事人任何一方依据最高院司法解释》二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。也就是,承包人请求参照定额而不是参照合同约定支付工程价款的,不应予以支持。不应予以支持的理由很简单:承包人一方通常对导致建设工程施工合同无效的结果具有过错,如果允许其参照定额结算工程折价补偿款,则违反了“任何人都不能从自己的违法行为中获益”的基本法律原则。

本条同时规定,承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的,应予支持。要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息,符合《合同法》关于合同无效的处理原则,即:能够恢复原状的,则恢复原状;无法恢复原状或不宜恢复原状的,则应及时折价补偿。不能及时折价补偿的,理应支付相应利息。

本条还规定,发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的,不予支持。

不支持发包人扣除工程折价补偿款中所含利润的理由也很简单,发包人一方通常对导致建设工程施工合同无效的结果也具有过错,如果允许发包人扣除工程折价补偿款中所含利润,则违反了“任何人都不能从自己的违法行为中获益”的基本法律原则。
  18
最高院司法解释》“实际施工人”的范围如何确定?
  最高院司法解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大最高院司法解释》二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。
  建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的,按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

解读

本条是关于“实际施工人”认定标准、以及非实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款如何处理的规定,是对《最高院司法解释》第二十六条规定的细化与补充。

根据本条规定,“实际施工人”应该是无效建设工程施工合同中最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的承包人。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《最高院司法解释》二十六条第二款的适用范围。

根据本条规定,对于不属于实际施工人的当事人以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

《最高院司法解释》第二十六条要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任,侧重于保护实际施工人的利益。本条规定对实际施工人的范围进行了更严格的限定,并对非实际施工人以发包人为被告主张欠付工程款的主张进行了限制,本条规定是对《最高院司法解释》第二十六条规定的修正和再平衡。
  19、违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的,诉讼主体如何确定?发包人的责任如何承担?
  实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告;实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼,发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的,应当对此承担举证责任。

解读

本条是关于实际施工人主张欠付工程款时诉讼主体如何确定的规定,是对《最高院司法解释》第二十六条规定的细化与补充。

《最高院司法解释》第二十六条规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人本条对此进行了进一步的细化:实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的,应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼;实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的,法院不得依职权追加发包人为共同被告。

本条规定为实际施工人主张欠付工程款时人民法院如何确定诉讼主体提供了明确的指引。
  20、不具有资质的挂靠施工人主张欠付工程款的,如何处理?挂靠人又将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,如何处理?

  不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人),并以该企业的名义签订建设工程施工合同,被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款,法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人,发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务,被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。
  挂靠人承揽工程后,以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工,施工人主张欠付工程款的,按照《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第四十七条规定处理。

解读

本条是关于挂靠人如何主张工程款的规定,以及挂靠人又将工程分包或转包的情况下实际施工人如何主张欠付工程款的规定。

在挂靠施工中,因被挂靠人只收取挂靠费而并不参与实际施工管理,故被挂靠人常常怠于主张工程款债权,在这种情况下,挂靠人如何维护自己的权益,现行法律、行政法规并没有明确规定。本条规定弥补了法律漏洞,对此予以明确:当被挂靠人怠于主张工程款债权的,挂靠人可以自己的名义起诉发包人。而要求被挂靠人与挂靠人就施工合同的履行所产生的债务向发包人承担连带责任,并无新意,只是对《建筑法》第六十六条规定的重申。

而对于挂靠人承接工程后有将工程分包或转包的情况下,实际施工人是否有权要求被挂靠人承担连带责任,现行法律、行政法规并没有明确规定。本条规定第二款为弥补该项法律漏洞而对此予以了明确:“实际施工人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果实际施工人对于挂靠事实不明知,由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任;如果实际施工人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。实际施工人只起诉被挂靠者的,被挂靠者对外应先行承担民事责任,在被挂靠者对外承担责任的范围内,被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

因实践中建筑行业领域挂靠施工的情况非常常见,故本条规定对如何处理挂靠施工的责任承担问题具有非常重要的指导作用,具有非常重要的现实意义。
  21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,如何处理?
  承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款,发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

解读

本条是关于发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣时如何处理的规定。

本条规定坚持了合同的相对性原则,即原则上发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的,不予支持,除非当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付。

本条规定避免了合法分包人、实际施工人与发包人相互串通而损害承包人利益的情况发生。
  22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?
  分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

解读

本条是关于分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后再向分包人支付工程款的条款的效力的规定。

合同法的基本理念是意思自治,但意思自治的前提是该自治的意思合法合规、符合诚实信用原则;如果不合法合规或不符合诚实信用原则,则有必要对该自治的意思进行限制。正是基于上述合同法的法理,本条规定:分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。换句话说,本条规定依据民法的诚实信用原则,对总包人故意阻止付款条件成就的行为进行了限制,保护了合法分包人、实际施工人的合法权益。
  23、发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,如何处理?
  建设工程施工合同约定工程竣工验收合格后再支付工程款,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后,无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,不予支持。
  发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,不予支持,但合同另有约定的除外。

解读

本条是关于发包人以工程未验收或承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款时如何处理的规定。

根据本条规定,发包人收到承包人提交的工程竣工验收资料后,无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收,其又以工程未验收为由拒绝支付工程款的,属于故意阻止付款条件的成就,违反了民法的诚实信用原则,故应对发包人的该行为进行限制,即其拒付工程款的主张不应得到支持。

而发包人以承包人未移交工程竣工资料为由拒绝支付工程款的,属于“以主义务不履行对抗从义务不履行”,不符合合同法关于抗辩权行使的原理。故发包人的该种拒付工程款的主张也不应该获得支持。

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