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对《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的解读(二)
来源: | 作者:杨德广 | 发布时间: 830天前 | 782 次浏览 | 分享到:

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的解读(二)


??? 三、建设工程工期和质量责任的认定

  24、当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?
  结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。
  结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。

解读

本条是关于当事人在工程价款结算达成一致后又主张索赔应如何处理的规定。

尽管从合同法原理上讲,工程价款结算协议达成以后,并不意味着当事人双方索赔权随之丧失,但在《菲迪克合同条件》的通用条款中明确规定:当事人之间就竣工结算达成协议以后,视为该协议包含了索赔的内容,当事人再无权向合同相对方主张索赔。这既是《菲迪克合同条件》一贯坚持的精神,也是国际工程承包的惯例。本条规定借鉴了《菲迪克合同条件》中的相关内容,规定结算协议生效以后,原则上,当事人双方不得再向对方主张索赔,除非结算协议另有约定。

另外需要说明的是,2013版建设工程施工合同示范文本对此问题也同样借鉴了菲迪克合同相关条款的精神。
  25、工程开竣工日期如何确定?
  建设工程施工合同实际开工日期的确定,一般以开工通知载明的开工时间为依据;因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的,以开工条件具备的时间确定开工日期;因承包方原因导致实际开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期;承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的,以实际开工时间为开工日期;既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的,以施工合同约定的开工时间为开工日期。
  发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间,可以视为
最高院司法解释》十四条第(一)项规定的竣工日期,但当事人有相反证据足以推翻的除外。

解读

本条是关于如何确定工程开工日期及竣工日期的解释,是关于人民法院如何认定事实与证据的规定。

司法实践中,有时会发生当事人双方对开工日期、竣工日期各执一词的情况,在这种情况下,人民法院如何确定开工日期,本条规定给出了具体的认定规则。

笔者认为,本条规定的认定规则,具有科学性,也符合工程实践的现实情况,能够确保开工日期及竣工日期的正确认定。
  26、工期顺延如何认定?
  因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误,合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认,经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。

解读

本条是关于发包人故意阻止工期顺延的条件成就时该如何处理的规定。

对于确实发生了工期理应顺延的客观情况,但发包人却利用合同约定故意阻止合同顺延的条件成就,发包人的这种行为是否应该受到法律的保护?很显然,发包人的这种行为违反了民法的诚实信用原则,必须进行限制。因此,本条规定:承包人虽未取得工期顺延的签证确认,但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延,或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的,对承包人顺延相应工期的主张,可予支持。

本条规定符合民法的基本理念,展现了制定者的法学理论素养。
  27、施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致的是否有效?
  建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的,该约定无效;合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的,应当认定该约定有效。

解读

本条是关于施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致时该如何认定其效力的规定。

根据本条规定, 建设工程施工合同中约定的建设工程质量标准低于国家规定的工程质量强制性安全标准的,该约定因违法国家法律、行政法规的强制性规定而无效;合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准的,依据合同法意思自治的基本原则,应当认定该约定有效。

需要补充说明的是,本条关于施工合同约定的工程质量标准与国家强制性标准不一致时该如何认定其效力的确定标准,不仅适用于建设工程施工合同,也适用于买卖合同。
  28、发包人主张工程质量不符合合同约定的,应按反诉还是抗辩处理?
  承包人要求支付工程款,发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的,应按以下情形分别处理:
  (1)建设工程已经竣工验收合格,或虽未经竣工验收,但发包人已实际使用,工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围,发包人以此为由要求拒付或减付工程款的,对其质量抗辩不予支持,但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外;发包人反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失的,按建设工程保修的相关规定处理。
  (2)工程尚未进行竣工验收且未交付使用,发包人以工程质量不符合合同约定为由要求拒付或减付工程款的,可以按抗辩处理;发包人要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或改建的合理费用等损失的,应告知其提起反诉或另行起诉。
  (3)发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害的,应告知其提起反诉或另行起诉。

解读

本条是关于发包人主张工程质量不符合约定时法院该如何处理的规定。

抗辩与反诉是民事诉讼法赋予当事人的两种不同的诉讼权利,抗辩体现的是当事人的防守,而反诉体现的是当事人的进攻。两者虽然有本质不同,但在司法实践中,有时区分起来并不容易。本条规定的目的便是对二者进行区分。

根据本条规定,针对质量不符合约定是发生在竣工验收前还是竣工验收后,设置了不同的处理规则:竣工验收前,主张拒付或减付工程款的,按抗辩处理,主张损害赔偿的,按反诉处理;竣工验收后,主张拒付或减付工程款的,不予支持,主张承担保修责任的,按照反诉处理。
  29、如何认定承包人对建设工程质量缺陷存在过错?
  承包人具有下列情形之一的,应当认定其对建设工程质量缺陷存在过错:
  (1)承包人明知发包人提供的设计图纸、指令存在问题或者在施工过程中发现问题,而没有及时提出意见和建议并继续施工的;
  (2)承包人对发包人提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备等没有进行必要的检验或经检验不合格仍然使用的;
  (3)对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量的要求,承包人不予拒绝而进行施工的。
  前述情形下,因工程质量存在缺陷造成第三人损失的,由发包人与承包人承担连带责任。

解读

本条规定了发包人与承包人对建设工程质量缺陷均存在过错的情形。

本条规定第一款,实际上是列举了发包人与承包人对建设工程质量缺陷均存在过错的三种情形。在这三种情形中,发包人对建设工程质量具有过错是毫无疑问的,至于承包人是否也具有过错,则存在着一定的争议。实际上,根据《建筑法》第54条、第59条的规定,承包人对本条第一款第(2)项、第(3)项列举的质量缺陷存在过错也是没有争议的。

有争议的是本条第一款第(1项),在这种情况下,承包人是否也具有过错呢?笔者认为,不能一概而论。如果发包人提供的设计图纸、指令存在明显的、作为专业人员依据通常的专业知识立即就能判断出的错误,则承包人具有过错,否则,承包人没有过错。

本条第二款规定,因存在第一款规定的情形而产生质量缺陷并造成第三人损失的,由发包人与承包人承担连带责任。要求发包人与承包人承担对此连带责任,具有法律根据,因为两者均具有过错。
  30、发包人以工程质量不符合合同约定为由,要求承包人承担修复费用的,如何处理?
  因承包人原因致使工程质量不符合合同约定,承包人拒绝修复、在合理期限内不能修复或者发包人有正当理由拒绝承包人修复,发包人另行委托他人修复后要求承包人承担合理修复费用的,应予支持。
  发包人未通知承包人或无正当理由拒绝由承包人修复,并另行委托他人修复的,承包人承担的修复费用以由其自行修复所需的合理费用为限。

解读

本条是关于发包人另行委托他人对工程质量问题进行修复时该如何处理的规定。

根据本条规定的精神,施工工程出现质量问题,首先应该由承包人进行修复;承包人不能修复或拒绝修复的,发包人才可以另行委托他人进行修复。

本条规定符合合同法的公平原则及合同的相对性原则,为正确处理工程质量保修问题提供了正确的指引。
  31、施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效?承包人要求返还质量保修金的,如何处理?
  建设工程施工合同中约定正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限的,该约定无效。
  当事人就工程质量保修金返还期限有约定的,依照其约定,但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任;没有约定或约定不明的,工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的,应予支持。

解读

本条是关于约定的保修期低于法定最低保修期限的条款的效力、质量保修金返还期限无约定时的处理、以及无效施工合同中承包人是否应该承担保修责任的规定。

《建设工程质量管理条例》规定了工程各部位的最低保修期,如果当事人双方约定的工程保修期低于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期的,根据本条第一款的规定,该约定将因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

本条第二款规定,当事人就工程质量保修金返还期限没有约定或约定不明的,工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。该款规定确立的质量保修金返还期限(即二十四个月)实际上是借鉴了《菲迪克合同条件》的相关规定。
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本条第三款规定,尽管建设工程施工合同无效,但是承包人仍然应该参照法律、行政法规的规定承担质量保修责任。显然,如果允许承包人因建设工程施工合同无效而拒不承担质量保修责任,则违反了“任何人都不能都自己的违法行为中获益”的基本原则。
  四、工程造价鉴定
  32、当事人申请对工程造价进行鉴定的,如何处理?
  当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款的,法院可以根据当事人的申请委托有司法鉴定资质的工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定;当事人双方均不申请鉴定的,法院应当予以释明,经释明后对鉴定事项负有举证责任的一方仍不申请鉴定的,应承担举证不能的不利后果。
  鉴定过程中,一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合,导致鉴定无法进行,经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的,应承担举证不能的不利后果。

解读

本条是关于工程造价司法鉴定的启动条件、以及当事人双方拒绝申请鉴定或拒绝配合鉴定时如何处理的规定。

根据本条的规定,工程造价司法鉴定的启动条件是:当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款。因为工程造价的确定涉及到造价专业技术知识,超出了法官的专业能力范围,故在当事人对工程价款存在争议,既未达成结算协议,也无法采取其他方式确定工程款时,需要启动司法鉴定程序。

如果当事人双方虽对工程价款存在争议,但均拒绝申请鉴定的,此时法院怎么办?其实可以有两种选择,第一,依职权启动司法鉴定;第二,行使释明权,释明举证责任,由承担举证责任的一方承担不利后果。而根据本条的规定,法院只能行使释明权,释明举证责任,由承担举证责任的一方承担不利后果。
  33、当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定?
  当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定结论,诉讼中一方当事人要求重新鉴定的,一般不予准许,但有证据证明该鉴定结论具有
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。

解读

本条是关于当事人诉前共同委托鉴定的效力的规定。

司法实践中,常常有当事人在诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行鉴定,诉讼中一方当事人又要求重新进行鉴定。为避免盲目鉴定及不必要的重复鉴定,本条规定,除非有证据证明诉前的鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形,否则,当事人在诉讼中要求进行重新鉴定的,不予准许。
  34、工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些?
  当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。

解读

本条是关于工程造价鉴定中哪些事项应由法院依职权判定的规定。

工程造价鉴定一直是建设工程司法鉴定中比较混乱的一个领域,实践中鉴定单位超越鉴定权的行使界限,“以鉴代审”,侵犯审判权的现象时有发生。为避免“以鉴代审”的情况发生,本条规定:当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的,应由法院进行审查并做出认定。也就是说,对鉴定材料的真实性及法律效力的认定,应由法院进行判定,而不是由鉴定单位进行认定,鉴定单位的鉴定权仅限于工程造价计算的专业技术性问题。

本条同时规定,法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论,或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项,供审判时审核认定使用,也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。笔者认为,法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序更可取,因为这样可以既避免了“以鉴代审”,又节约鉴定费用,还可以提高鉴定效率及审判效率。
  五、民事责任的承担
  35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的,欠付工程款利息的起算点如何确定?
  发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算,在审核期限届满后也未支付工程款,承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的,可予支持,但合同另有约定的除外。

解读

本条是关于发包人无正当理由拖延结算时欠付工程款利息从何时开始起算的规定。

根据本条规定,发包人在施工合同约定的结算审核期限内无正当理由拖延结算,在审核期限届满后也未支付工程款,发包人应从合同约定的审核结算期限届满的次日起向承包人欠付工程款利息。

本条规定有助于遏制发包人故意拖延结算的情况发生。

需要探讨的是,实践中,对结算审核期满发包人是否有义务立即向承包人支付工程价款这个问题,认识上是有争议的。根据2013版《建设工程施工合同示范文本》通用条款相关部分的约定,发包人应该在结算审核期限内完成审核并签发竣工付款证书,发包人应该在签发竣工付款证书后的14 天内,完成对承包人的竣工付款。也就是说,根据2013版《建设工程施工合同示范文本》的相关约定,结算审核期满,发包人并没有义务立即向承包人支付工程价款,而是有14天的时间间隔。
  36、承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的,如何处理?
  建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款,承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的,依照其约定,发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的,按照《
最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的,对承包人的主张,一般不应同时支持,但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。

解读

本条是关于承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息时如何处理的规定。

根据本条规定,对此问题的处理应遵循如下原则:尊重合同当事人双方的意思自治,但该意思自治受到《合同法》第114条的限制,即违约金和利息之和不能过分高于实际损失。

相反,如果违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的,合同相对人有权要求调高。
  37、施工合同约定对承包人违约行为处以“罚款”的条款的性质如何认定?
  建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人处以罚款的,该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款,应依据《
中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。

解读

本条是关于施工合同约定发包人对承包人处以罚款的行为性质的规定。

通常法律意义上的罚款,是行政法领域的概念,一般是指具有处罚资格的行政主体针对行政相对人的违法行为所采取的一种行政处罚措施。建设工程施工合同的发包人通常不具有行政主体资格,在与承包人签订施工合同时,其法律地位是与承包人平等的民事主体,故其不具有行政法上的罚款权限,其在施工合同中约定的罚款不是法律意义上的真正的罚款。从本质上说,此处约定的罚款,其性质应是违约金。

正是基于以上根据法理,本条规定,建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为,发包人可对承包人处以罚款的,该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款。既然属于违约金条款,当事人也就有当然权利要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整。
  38、承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,如何处理?由此造成的损失如何承担?
  工程竣工验收合格后,承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的,一般不予支持,但施工合同另有明确约定的除外。
  承包人依据合同约定拒绝交付工程,但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款,或者欠付工程款的数额不大,而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的,对发包人因此所受的实际损失,应由当事人根据过错程度予以分担。

解读

本条是关于承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程如何处理的规定。

先交付工程后结算工程价款是国际工程承包的一项惯例。该惯例形成的主要原因是:首先,国际工程承包中的工程造价巨大,造价审核期限通常也都很长,先交付工程后结算工程价款可以保证发包人将竣工工程尽快投入使用。如果允许承包人因发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程,不利于促进竣工工程的物尽其用。其次,因国际工程承包中普遍存在着支付担保,故即使先交付工程后结算工程价款,承包人的工程款权益也比较有保障。

本条规定借鉴了“先交付工程后结算工程价款”的国际工程惯例,原则上不允许承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程,除非施工合同另有明确约定。即使是在施工合同另有明确约定的情况下,也不允许承包人拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款;也不允许部分工程不交付会严重影响整个工程使用。
  39、合作开发房地产项目中,承包人主张欠付工程款的,如何处理?
  两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目,其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同,承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的,应予支持。
  承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的,应依承包人的起诉确定被告。

解读

本条是关于房地产合作开发各方当事人就工程欠款是否应向承包人承担连带责任的规定。

根据本条规定,房地产合作开发各方当事人应就工程欠款向承包人承担连带责任。

房地产合作开发,相当于《民法通则》中规定的联营。要求房地产合作开发各方当事人就工程欠款向承包人承担连带责任,具有法理基础,也有利于保护承包人的合法权益。
  40、发包人承租建筑物后以自己名义对外签订施工合同,承包人应当如何主张权利?
  发包人(承租人)与建筑物所有权人签订租赁合同租赁该建筑物后,以自己的名义对外签订施工合同,承包人主张工程款的,应当以施工合同的发包人为被告提起诉讼。
  发包人下落不明或丧失支付能力,且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止,承包人以建筑物所有权人为被告主张权利的,建筑物所有权人在其实际受益范围内承担赔偿责任。
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解读

本条是关于承租人承租建筑物后以发包人名义与承包人签订施工合同,承包人如何主张权利的规定。

根据本条规定,原则上,承包人应依据合同相对性原则,向施工合同的发包人主张工程款支付的权利。只有在发包人下落不明或丧失支付能力,且建筑物所有权人与发包人之间的租赁合同已经终止的情况下,承包人才可以向建筑物所有权人主张权利,但建筑物所有权人只在其实际受益范围内承担责任。

本条规定体现了对承包人利益与建筑物所有权人权益的衡平,符合法律的公平原则。

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