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转发包人是否须向实际施工人承担连带责任? ——鼎煌木业公司与中建N局装饰公司施工合同纠纷案
来源: | 作者:杨德广 | 发布时间: 834天前 | 349 次浏览 | 分享到:

转发包人是否须向实际施工人承担连带责任?

——鼎煌木业公司与中建N局装饰公司施工合同纠纷案

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【要点提示】工程转包为法律所禁止,但实践中仍屡见不鲜。本文以一起因工程转包引起的施工合同工程款纠纷案为例,展示了律师代理该类案件的诉讼实务技巧,以及施工企业应该如何防范与化解工程转包所带来的法律风险。

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一、案情概要

20097月初,浙江龙禧投资集团有限公司(下称“龙禧公司”)作为发包人与中建N局装饰有限公司(下称“中建N局”)签订《建设工程施工合同》一份,约定龙禧公司将坐落于杭州市滨江区内的福朋酒店2号楼装饰及机电安装工程发包给中建N局,合同价格形式为固定总价,合同价款为10459,702元,开工日期为2009721日,竣工日期为20091030日,工期总日历天数为100天。

2009820日,中建N局装饰有限公司上海分公司(下称“中建N局上海分公司”)与南京HH建筑装饰有限公司(下称“HH公司”)签订《分包合同》一份,约定将上述装饰及机电安装工程全部承包给HH公司施工;合同价格形式、合同价款、开工日期、竣工日期、工期均与上述《建设工程施工合同》中的约定相同,工程款支付方式为中建N局上海分公司收到龙禧公司的相应工程款后再支付给HH公司,中建N局上海分公司向HH公司收取竣工结算价3%的管理费,税金由中建N局上海分公司代扣代缴。

2009821日,HH公司与不具备工程专业分包资质的上海鼎煌木业制造有限公司(下称“鼎煌公司”)签订《木饰面、固定家具制作、安装合同》一份,约定HH公司将其承接的上述工程中的木饰面、固定家具的制作、安装工程承包给鼎煌公司。《木饰面、固定家具制作、安装合同》还约定了质量验收、工期、价款支付、逾期付款违约金等内容。

上述《建设工程施工合同》、《分包合同》、《木饰面、固定家具制作、安装合同》签订以后,各方按照合同约定进行施工。涉案工程于2009年底经竣工验收合格后交付给发包人龙禧公司使用。

20111月,受龙禧公司和中建N局的委托,浙江中商工程咨询有限公司就涉案工程的工程造价出具审定书,认定工程结算价为12,660,453元,龙禧公司和中建N局予以认可。20113月,HH公司与鼎煌公司签订结算单,确认双方的工程结算价为2,511,937.78元,HH公司尚欠鼎煌公司1,711,937.78元。

HH公司迟迟不支付工程欠款,20138月,鼎煌公司向上海市嘉定区人民法院提起诉讼,请求HH公司支付工程款及利息,并要求中建N局上海分公司、中建N局、龙禧公司承担连带责任。

201310月,中建N局、中建N局上海分公司委托杨德广律师作为该案的诉讼代理人,以应诉及抗辩原告鼎煌公司的诉讼请求。

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二、诉讼策略

(一)对案件的分析研判

从上述基本案情可知,中建N局上海分公司以中建N局的名义从龙禧公司承接了涉案工程以后,又以分包的名义转包给了HH公司,HH公司又将涉案工程中的木饰面、固定家具制作及安装工程分包给了鼎煌公司。因工程转包违法建筑法的强制性规定,所以中建N局上海分公司与昊华签订的分包合同无效;因鼎煌木业不具工程专业分包资质,故HH公司与鼎煌公司签订的分包合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《施工合同司法解释》”)第1条的规定而无效。

尽管转包合同无效,但根据《施工合同司法解释》第2条的规定,HH公司有权参照合同约定向中建N局上海分公司请求支付工程款;同理,尽管分包合同无效,鼎煌公司作为实际施工人,其有权参照合同约定向HH公司请求支付工程款。也就是说,鼎煌公司要求HH公司支付工程款及利息,具有请求权基础。

根据《施工合同司法解释》第26条的规定,发包人须在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任,因此,鼎煌公司要求龙禧公司承担连带责任,具有请求权基础。

但现行法律、行政法规、及《施工合同司法解释》并未明确转包人是否需要向实际施工人承担连带责任,鼎煌公司要求中建N局、中建N局上海分公司承担连带责任,没有明确的法律依据。

(二)应诉抗辩思路

依据上述对案件的法律分析与研判,本律师确定了如下应诉抗辩思路:

1.将鼎煌公司要求中建N局、中建N局装饰公司承担连带责任不具有请求权基础,作为首要抗辩理由。

通过以上对案件的法律分析可知,原告鼎煌公司要求中建N局、中建N局上海分公司承担连带责任,没有明确的法律依据。因此,代理律师将鼎煌公司要求中建N局、中建N局装饰公司承担连带责任不具有请求权基础,作为首要抗辩理由,在答辩状中首先予以阐明。

2.为防止审理法院参照适用《施工合同司法解释》第26条的规定,要求转包人在欠付工程款范围内也向实际施工人承担连带责任,及时向审理法院提供中建N局上海分公司不欠付HH公司支付工程款的证据。

尽管原告鼎煌公司要求中建N局、中建N局上海分公司承担连带责任没有明确的法律依据,但中建N局上海分公司仍须及时向审理法院提供中建N局上海分公司不欠付HH公司支付工程款的证据,以防止审理法院参照适用《施工合同司法解释》第26条的规定,要求转包人在欠付工程款范围内也向实际施工人承担连带责任。

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三、办案轨迹

(一)案件的争议焦点

本案开庭审理之后,经过法庭调查,形成了如下几个主要争议焦点:(一)根据HH公司与鼎煌公司签订的结算单,HH公司尚欠鼎煌公司多少工程款?(二)实际施工人鼎煌公司要求转发包人中建N局、中建N局上海分公司承担连带责任,是否具有请求权基础?亦即是否有法律根据?(三)假设实际施工人鼎煌公司要求转发包人中建N局、中建N局上海分公司承担连带责任具有请求权基础,那么,本案中转发包人承担连带责任的条件是否成就?

(二)办案过程中遇到的难题

律师在本案代理过程中遇到的首要难题便是,就转发包人是否应该向实际施工人承担连带责任这个法律适用问题,在相关法律、司法解释、行政法规无具体规定的情况下,案件审理地法院在司法实践中的实际审判处理思路究竟是怎样的?

(三)办案手记

为了解决上述遇到的难题,代理律师对上海地区各级法院的相关判例进行了大量的检索,通过对检索到的案例进行的整理分析,得出的结论是,就转发包人是否向实际施工人承担责任这个法律问题,上海各区级基层法院及中级人民法院的在司法实践中的审判处理思路为:(一)参照适用《施工合同司法解释》第26条的规定,将转发包人视作“相对发包人”,即要求转发包人在欠付转承包人工程款的范围内向实际施工人承担连带责任;(二)转发包人就不欠付转承包人工程款负有举证责任,如其无法证明不欠付,则应承担举证不能的不利后果;(三)上海各级法院认可的转发包人不欠付转承包人工程款的证据形式主要具体包括三种:法院生效判决认定不欠付工程款、转承包人确认转发包人不欠付工程款、转发人与转承包人进行了结算并完成支付。

在明确了上海地区的法院就该类案件的审判思路以后,代理律师的工作重点便转移到如何举证证明转发包人不欠付转承包人工程款上了。

为此,代理律师协助当事人中建N局、中建N局上海分公司搜集并整理了其向转承包人HH公司支付工程款的证据。经整理发现,中建N局、中建N局上海分公司不但不欠付工程款,相反已经向HH公司超额支付了工程款,具体的付款形式主要包括三种:(一)向HH公司支付工程款;(二)向HH公司指定的材料商支付工程款;(三)业主方龙禧公司代中建N局、中建N局上海分公司直接向HH公司支付工程款。其中,第(三)种付款形式是根据中建N局、中建N局上海分公司与业主方龙禧公司签订的结算协议推理得出,中建N局、中建N局上海分公司并不掌握直接证据——付款凭证。为了获得这一直接证据,在法庭开庭时,代理律师要求同时作为被告的龙禧公司向法庭提供其向转承包人HH公司直接支付工程款的证据,龙禧公司为了避免自己承担连带责任,出于自身利益的考虑,积极配合了代理律师的要求,向法庭提交了其向转承包人HH公司直接支付工程款的直接证据。

根据上述代理律师检索整理的上海地区法院的审判思路可知,法院不会仅仅凭借转发包人提供其向转承包人支付工程款的证据便认定转发包人不欠付工程款,若要认定转发包人不欠付转承包人工程款,这些付款证据还需在开庭时获得转承包人的承认。遗憾的是,本案的被告之一,即转承包人HH公司,并未参加开庭审理,付款证据获得其承认也就无从谈起。

至此,代理律师遇到了代理过程中的最大的难题:转发包人的付款证据不能获得转承包人的承认,法院无法认定转发包人不欠付工程款,因此就会判决转发包人承担连带责任,案件面临着败诉的风险。在这种情况下,代理律师和当事人积极研究对策,分析转承包人不出庭应诉的原因并争取其出庭应诉。经沟通了解和分析得知,转承包人HH公司之所以不出庭应诉,是由于不出庭应诉对其最有利,因为如果出庭应诉的话,对于转发包人是否不欠付其工程款这一事实,只有两种选择:要么承认,要么不承认。如果承认,将很可能导致业主方及转发包人均不承担连带责任,付款责任由其独自承担,这对HH公司是不利的;如果不承认,将导致其和转发包人的关系彻底闹僵,转发包人必将起诉其要求返还超额支付的工程款,以后更不可能再有业务合作的机会,这也是HH公司不愿意看到的。

通过上述分析可知,转承包人HH公司不出庭应诉对其最有利,争取其出庭应诉已经不可能,在这种情况下,代理律师只能转换思路,争取获得另一种可以获得法院认可的转发包人不欠付转承包人工程款的证据:结算协议。经中建N局、中建N局上海分公司以放弃追偿超额支付工程款为条件与HH公司多次进行谈判和协商,最终HH公司同意与中建N局、中建N局上海分公司签订结算协议,确认中建N局、中建N局上海分公司不欠付其工程款。结算协议签订之后,代理律师将该结算协议作为新证据及时提交给了受案法院。

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四、判决与评析

?? ?(一)法院判决

上海市嘉定区人民法院于2014630日作出民事判决,依据中建N局、中建N局上海分公司在庭审中提供的结算协议这一新证据,认定中建N局、中建N局上海分公司不欠付HH公司工程款,并据此判定中建N局、中建N局上海分公司无需向原告鼎煌公司承担连带责任。

(二)对法院判决的评析

应当说,就转发包人是否需要向实际施工人承担连带责任这一问题,上海市嘉定区人民法院的判决符合上海地区法院的一贯审判思路,维护了当地法律适用的统一,是正确的判决。

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五、心得与启示

(一)律师要善于判例检索,通过研究判例来指导诉讼代理

律师在代理诉讼案件的过程中,经常会遇到现行法律法规、司法解释对涉案的法律适用问题没有明确规定的情形,此时,仅仅通过研究法律法规,司法解释等法律规范,可能无法获得准确的答案。在这种情况下,通过检索专业的法律数据库,研究并掌握受案法院对涉案法律适用问题的审判思路,尤为必要。本案中,代理律师通过“北大法宝”等专业法律数据库研究上海地区各级法院的判例,得知上海地区各级法院的审判思路是:转发包人在欠付转承包人工程款范围内向实际施工人承担连带责任,转发包人要承担不欠付工程款的举证责任;法院认可的不欠付工程款的证据形式主要有三种:(1)生效判决认定;(2)双方签署结算协议;(3)转承包人承认不欠付。在转承包人不出庭应诉、相关付款证据无法获得转承包人承认的情况下,代理律师及时协助当事人(转发包人)与转承包人进行了结算,签署了结算协议,促使不欠付工程款的证据被法院认可,并最终判定转发包人不承担连带责任,从而有效地维护了当事人的合法权益。

(二)律师不但要熟知法律法规及最高院司法解释,对各地高院的指导意见也要了解,这样才能办好案件。

对于转发包人是否需要向实际施工人承担连带责任这一问题,法律法规及司法解释的相关规定并不明确,各地法院在处理这一问题的审判思路也并不一致。例如,尽管上海地区法院就该问题的审判思路是转发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任,但江苏省地区法院就该问题的审判思路就和上海地区法院的审判思路存在明显不同。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(下称“指导意见”)第23条第二款规定:“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的,实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的,人民法院应予支持,但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。”也就是说,江苏省地区法院的审判思路是,只要工程存在转包,实际施工人要求转发包人承担连带责任的,转发包人就要承担连带责任,而不管其是否欠付工程款。

本案中,被告一HH公司的住所地在江苏南京,如果原告的代理律师熟知江苏省高价人民法院颁布的上述指导意见并选择在江苏省南京市起诉,南京的受案法院必将依据上述指导意见判决中建N局、中建N局上海分公司承担连带责任。但实际上本案原告的代理律师选择了在上海起诉,而非在南京起诉,这显然是由于对该问题研究得还不够透彻所致。可见,律师如要办好案件,不仅要熟知法律法规及最高院司法解释,对各地高院的指导意见也有深入研究。

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六、经验与建议

(一)工程转包给施工企业带来一系列法律风险

工程转包为法律所禁止,工程转包将给施工企业带来一系列的法律风险。

首先是遭受行政处罚的法律风险。建筑法第67条规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”

其次是因转承包人质量及工期违约导致转发包人向发包人承担违约责任的风险。转承包人质量违约或工期违约,视为转发包人违约,根据合同的相对性原则,转发包人要向发包人承担违约责任;与此同时,因转包合同无效,违约金条款也无效,转发包人却很难向转承包人追偿。

再次是向实际施工人承担连带责任的法律风险。司法实践中,各地就转发包人是否应向实际施工人承担连带责任存在两种判法,一种是在欠付工程款范围内承担连带责任,另一种是不考虑是否欠付工程款,一律承担连带责任。在第一种判法下,如果转承包人不承认转发包人不欠付工程款,转发包人与转承包人也未及时结算,此时,法院很可能会判决转包人向实际施工人承担连带责任。在第二种判法下,转发包人必将承担连带责任。

(二)经验与建议

那么,如何防范和化解上述工程转包给施工企业带来的法律风险呢?

首先,要谨慎对待工程转包,尽量不转包工程。施工企业应该根据自身的施工能力和管理能力承接业务,当承接的业务量接近或达到自身的施工能力和管理能力时,应该停止继续承接业务,而不应该为了赚取转包利润这样的小利而使自身陷入巨大的法律风险之中。

其次,对于已经发生的转包工程,施工企业应当加强过程监控,不能收取了转包利润之后什么都不管。施工企业应该在工程质量、工期方面对转承包人进行全过程的有效管理,避免出现质量违约、工期违约等违约行为;施工企业应该严格控制工程款的支付,最好将工程款直接支付给转承包人的材料商而不是转承包人,同时,在工程竣工时,应及时与转承包人进行结算。

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