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二审中被上诉人是否有权要求变更或补充一审判决内容? ——黄某与中建N局装饰公司施工合同纠纷上诉案
来源: | 作者:杨德广 | 发布时间: 833天前 | 410 次浏览 | 分享到:

二审中被上诉人是否有权要求变更或补充一审判决内容?

——黄某某与中建N局装饰公司施工合同纠纷上诉案

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【要点提示】二审中,被上诉人对一审中于己不利的事实是否有权要求予以变更或补充?对该问题的回答与应对有时会直接决定案件的最终裁判结果。本案中,代理律师通过成功阻止二审法官对“被上诉人在一审中于己不利的事实主张变更”的请求进行审查,使得案件当事人获得了一个相对满意的结案结果。

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一、案情概要

200912月,南京HH建筑装饰有限公司(下称“HH公司”)借用中建N局装饰有限公司(下称“中建N局”)的资质,以中建N局的名义与作为发包人的连云港龙禧投资置业有限公司(下称“龙禧公司”)签订了《建设工程施工合同》一份,约定龙禧公司将连云港龙禧深蓝广场酒店装饰工程及水电安装工程发包给中建N局施工,合同价格形式为固定总价,合同价款为16490,000元,开工日期为20091220日,竣工日期为201058日。

随后,中建N局与HH公司签订了《分包合同》一份,约定中建N局将上述装饰及水电安装工程全部承包给HH公司施工;合同价格形式、合同价款、开工日期、竣工日期、工期均与上述《建设工程施工合同》中的约定完全相同,工程款支付方式为中建N局收到龙禧公司的相应工程款后再支付给HH公司,中建N局向HH公司收取竣工结算价3%的管理费,税金由中建N局代扣代缴。

HH公司随后又与自然人黄某某签订了《工程分包合同书》一份,约定将HH公司承接的上述工程中的水电安装部分分包给黄某某,税金由中建N局代扣代缴,以中建N局与龙禧公司就水电安装部分结算价的75%作为HH公司与黄某某的最终结算价。

上述施工合同签订以后,各方按合同进行施工,工程于20108月经竣工验收合格后交付发包人龙禧公司使用。

后因HH公司拖欠黄某某分包工程款,黄某某在中建N局的住所地,即上海市某区的基层人民法院提起诉讼,要求被告一HH公司支付拖欠的工程款及利息,并将中建N局作为被告二,要求作为转包人的中建N局承担连带责任。中建N局随后委托杨德广律师作为该案的诉讼代理人,以抗辩原告黄某某要求中建N局承担连带责任的诉讼请求。

二、案件一审情况

(一)对案件的分析研判

本律师接手该案以后,通过仔细的分析研判,得出以下结论:首先,从表面上看,HH公司与中建N局是转包合同关系,但实质上是挂靠关系。其次,本案中原告黄某某要求中建N局承担连带责任的理由是中建N局是转包人,原告主张HH公司与中建N局是转包合同关系,对我们来说是有利的,因为尽管现行法律、行政法规、司法解释对被挂靠人、转发包人是否需要向实际施工人承担连带责任没有明确规定,但从我们检索到的司法判例来看,目前各地的司法审判实践,对于挂靠施工,均是判决挂靠人与被挂靠人向实际施工人承担完全的连带责任;而对于转包施工,各地判法不一,上海地区的判法是:参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称“《施工合同司法解释》”)第26条,即转发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任。

(二)应诉策略?

据此,我们提出了以下抗辩策略:(一)对原告主张的HH公司与中建N局之间是转包关系,我们无异议,以固定对我们有利的事实;(二)指出在转包合同关系项下,原告要求转发包人承担连带责任无法律依据;(三)退一步讲,即使参照适用《施工合同司法解释》第26条,即转发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任,中建N局装饰有限公司也无须承担连带责任,因为中建N局并不欠付HH公司工程款,相反,已经构成了超付。

(三)一审判决

案件经过三次开庭,法院经审理认为:龙禧公司与中建N局签订的《建设工程施工合同》合法有效;中建N局与HH公司签订的《分包合同》,名为分包,实为转包,因转包违法法律强行性规定,故合同无效;自然人黄某某不具备施工资质,故其与HH公司签订的《工程分包合同书》也无效;《工程分包合同书》虽无效,但黄某某有权参照该《工程分包合同书》的约定要求HH公司支付欠付的工程款。最终一审法院依据以上认定的事实作出如下判决:(一)被告HH公司支付原告黄某某工程款本金及利息若干元;(二)因转包合同和分包合同均无效,故判决转包人中建N局就上述第(一)项判决中的欠付工程款及利息向原告黄某某承担连带责任。

(四)对一审判决的评析

毫无疑问,一审判决存在明显的错误,有故意偏袒对方当事人之嫌。一审判决在事实认定方面与法律适用方面均存在着明显的错误。

首先,在事实认定方面,一审法院在判决书中对中建N局在庭审时提交的“工程款支付凭证”、“结算协议”等不欠付HH公司的证据只字未提,未作任何审核认定,属于基本事实认定不清。

其次,在法律适用方面,一审法院以转包合同和分包合同均无效为由判决转包人中建N局须向实际施工人黄某某承担连带责任实属法律适用错误,我国现行有效的相关法律、行政法规、司法解释从未规定在转包合同、分包合同均无效的情况下,转包人须向实际施工人承担连带责任。事实上,在本案的一审审理过程中,我们详细搜索并归纳了该一审法院多年来对类似案件的审判思路,发现该一审法院之前的审判思路是一致的,即参照适用《施工合同司法解释》第26条。本案的判决结果与该一审法院之前对同类案件的判决思路相互矛盾。

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三、上诉策略

鉴于一审判决存在着明显的错误,有故意偏袒对方当事人之嫌,本律师经与当事人中建N局商量,决定依法提起上诉。

众所周知,当前中国司法环境下,二审维持原判的概率很高,改判的概率很低,想要在二审中改判,很不容易。这样的二审审判境况对代理律师提出了非常高的办案要求。为了能够达到二审改判的目标,我们采取了一系列上诉策略:首先,针对一审判决书中存在的错误,我们起草了一份表达清晰、精准到位的上诉状,以便二审法官一看上诉状便十分清楚原审判决究竟错在何处;其次,针对本案出现的一审法院对同类案件进行不同裁判的情况,我们搜集并提交了该二审法院近年来关于同类案件的判例,用以证明二审法院就同类案件的审判思路是连贯且一致的,即参照适用《施工合同司法解释》第26条,因此理应依法改判。再次,根据上海市高级人民法院于2011年出台的《上海法院关于规范法律适用、推进法律适用统一的若干意见》的相关规定,我们特意向上海市高级人民法院、上海市第一中级人民法院递交了要求就类案不同判进行协调处理的紧急请求。

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四、二审办案轨迹

(一)从快速审判庭向业务庭的转移

我们提出上诉以后,二审法院上海市某中级人民法院依法予以受理。随后,我们收到了二审开庭传票,知晓了审判长的姓名。蹊跷的是,通过查询二审法院的法官名录,我们发现,本案二审的审判长是快审合议庭的庭长。接着,我们又对二审法院快审合议庭的性质进行了研究,发现二审法院的快审合议庭不隶属于审判业务庭,而是隶属于立案庭,主要处理一些事实清楚、案情简单的上诉案件,且从我们查到的二审法院快审合议庭的判决来看,基本都是驳回上诉,维持原判。由此可见,二审法院将本案交由快审合议庭来审判,对我们来说是非常不利的。

为此,在二审正式开庭审理前,我们向二审法院提交了一份书面申请,要求将本案交由审判业务庭来审理,理由是:(一)本案事实不清、案情复杂,不符合在快速审判庭进行审理的条件;(二)原审法院的判决不符合二审法院的一贯审判思路,本案应该予以改判,既然应该改判,就不应该在快审合议庭进行审理。

最终,二审法院决定接受了我们的请求,将本案移交审判业务庭(即民二庭)进行审理。

(二)激烈的二审庭审过程

案件被移交到审判业务庭之后,二审法院很快对本案进行了审理。

在庭审的法庭调查阶段,上诉人按照二审程序依法宣读了上诉状,请求二审法院改判上诉人不承担连带责任,在事实与理由部分,着重指出了原审判决基本事实认定不清、法律适用错误这两个明显的错误。然而,被上诉人黄某某在答辩的过程中提出了新的主张,要求变更一审判决中对中建N局与HH公司是转包合同关系的认定,认为中建N局与HH公司之间不是转包关系,而是挂靠关系,在挂靠施工的情况下,挂靠人与被挂靠人必须向实际施工人承担连带责任。

自被上诉人黄某某提出了新的主张以后,主审法官便置上诉人的上诉请求于不顾,开始审查被上诉人提出的是“挂靠而非转包”这一新主张,我们立即表示反对,认为法庭调查的重点偏离了二审的正常审查范围,应该围绕上诉人的上诉事由而不是被上诉人的新主张进行审查,主审法官对我们的反对意见置之不理,继续就被上诉人提出的是“挂靠而非转包”这一新主张进行审查。

接着,我们对被上诉人用以证明是挂靠关系的证据提出了异议,认为那些证据完全不足以证明中建N局与HH公司是挂靠关系,并要求就是否存在挂靠关系问题向被上诉人进行发问。主审法官又一次态度粗暴地拒绝了上诉人的合法要求,恣意剥夺了上诉人的法庭发问权。

法庭调查结束后、法庭辩论开始前,主审法官将“中建N局与HH公司到底是转包关系还是挂靠关系”归纳为二审的主要争议焦点。我们对主审法官归纳的争议焦点表示异议,认为被上诉人没有提起上诉,其无权要求二审法院改变一审判决已经认定的内容,主审法官归纳的争议焦点偏离了上述人的上诉请求范围,是错误的,主审法官依旧对我们的反对意见不予理会。

至此,主审法官违法审判、偏袒对方当事人的意图已经十分明显。在这种情况下,我们以主审法官违法审判、偏袒对方当事人为由,果断提出了要求主审法官予以回避的申请,以给主审法官施加压力,迫使其能依法公正地审理本案。

尽管我们申请主审法官予以回避的申请被法院驳回,但还是起到了给主审法官施加压力、促使其公正审判的作用。恢复庭审以后,主审法官对我们的态度明显变得温和起来,并暗示双方当事人,如果双方调解不成,二审法院不会就被上诉人提出的新主张直接作出判决,而是会以基本事实认定不清为由,裁定撤销原判、发回重审。

五、结案结果及评析

??? (一)双方最终达成调解协议

本案二审过程中,被告一HH公司始终未参加庭审,故二审法院采取缺席审理的方式进行开庭。最终,在二审法院上海市某中级人民法院的主持调解下,双方于201511月达成如下民事调解协议:被告二中建N局向原告黄某某支付实际欠付分包工程款的二分之一。

(二)对案件结果的评析

由于我们充足的上诉准备及二审开庭时的据理力争,迫使二审法院没有做出维持原判的判决。稍有遗憾的是,二审法院也没有依法改判被告二中建N局不承担连带责任,而是在其强力要求和主持下,迫使被告二接受其提出的调解方案。

二审法院之所以依法未改判被告二不承担连带责任而是以被告二向原告支付部分工程款的方式调解结案,主要考虑了两个因素。一是本案被告一与被告二实际上是挂靠关系而非转包关系,根据司法实践中的审判思路,挂靠施工的情况下,被挂靠人与挂靠人要向实际施工人承担连带责任,只不过原告代理律师在一审时没有认识到这一点并提出主张。二是因为原告是实际施工人,其施工合同相对方HH公司(实际上是个空壳公司)没有工程款支付能力。如果改判被告二不承担连带责任,则意味着原告的工程款债权将无法最终实现,这与当下保护建筑市场弱势群体的国家政策向违背。所以说,本案的结案结果,不仅考虑了法律的正确适用问题,还考虑了弱势群体的维护与社会稳定问题。

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六、心得与启示

(一)律师不但要精通实体法,对程序法也须谙熟。

本案之所以最终能过获得一个比较满意的上诉结果,应该说,与我们对二审程序法的深入研究有着密不可分的关系。

一审法院以转包合同和分包合同均无效为由判决我们承担连带责任,为此,我们搜集并提交了二审法院近年来关于同类案件的判例,用以证明一审法院显然属于法律适用错误,促使二审法院依法改判。与此同时,我们深知被上诉人不会轻易善罢甘休,被上诉人黄某某的代理律师很可能意识到了一审时将中建N局与HH公司之间的法律关系主张为转包关系是个错误,并很有可能在二审审理时改变一审时的主张,认为中建N局与HH公司是挂靠关系而非转包关系,并要求二审法院以“挂靠施工情况下挂靠人与被挂靠人须向实际施工人承担连带责任”为由维持原判。

为此,就被上诉人在二审时是否有权要求将转包关系变更为挂靠关系这一问题,我们进行了深入的研究。经研究发现,针对民事诉讼法中规定的“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”这一条文,先后有两个司法解释对此予以了解释,虽然1992年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第180条规定,对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。但是,随后于1998年颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对此进行了修正,《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条规定:“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以不予审查。”也就是说,对被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的,第二审人民法院可以审查,也可以不予审查。那么,在什么情况下可以审查呢?我们检索了相关的司法判例,发现只有在判决本身违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的情况下,才可以审查,而本案当中不存在可以审查的情形,故不应该予以审查。

因为有了上述研究结论,所以,当二审的主审法官就被上述人提出的“是挂靠关系而非转包关系”这一主张进行审查时,我们坚决反对,据理力争,使得主审法官不敢继续一意孤行。

(二)专业化是律师办好案件的前提

本案一审过程中,原告黄某某的代理律师由于对转包施工与挂靠施工的联系与区别没有研究得很透彻,误将挂靠施工认作转包施工,以中建N局与HH公司存在转包合同关系为由进行起诉,导致一审法院在判决书中将中建N局与HH公司之间认定为转包关系。二审时,黄某某的代理律师意识到了这一错误,试图在二审的庭审过程中对此予以纠正,但由于其未提出上诉,依据我国民事诉讼法对二审程序的相关规定,被上诉人在未提起上诉的情况下,其在答辩中要求变更第一审判决内容的,法院有权不予审查。我们正是抓住了对方代理律师的这一失误,并在二审庭审过程中据理抗争,才使得案件的最终走向有利于我们。

可见,律师如要办好案件,须对案件涉及的实体法律问题有深刻的研究和精准的理解,而要做到这一点,方法就是专业化——专注于某一领域进行研究并提供法律服务,如果不走专业化道路,而只是在接到案件以后临时进行准备和研究,则很难对涉案问题有深刻而精准的理解,也就很难在诉讼过程中获得最佳效果,很难最大限度地维护当事人的权益。

(三)在当前的司法环境下,律师如要达到成功维护当事人合法权益的目标,须敢于斗智斗勇。

本案中,我们在庭审过程中遭遇了不公对待,主审法官明显偏袒对方当事人,对我们提出的合理合法的异议完全置之不理,甚至恣意剥夺了我们的发问权。面对这种情况,我们在法庭上据理力争,当主审法官对我们进行大声呵斥时,我们也针锋相对,大声呵斥主审法官,指出其违法审判之处,并申请其回避。主审法官见我们敢于针锋相对,没有被其气势所吓倒,在后面的庭审过程中偏袒对方当事人的气焰也就收敛了许多。尤其是当我们申请其回避,使得他的违法审判行为被该法院的庭长和院长知晓,这对主审法官形成了较大的压力,迫使他不敢再明目张胆地偏袒对方,并使得本案最终获得了一个相对公正的结果。可见,在当前比较恶劣的司法环境下,当律师遭遇不公审判时,既要有方法斗智,也要有胆量斗勇,只有这样,才能获得理想的办案效果。

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